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物权公示与担保物权设定 董学立+ 物权公示原则，即物权的变动以一种客观可以认定的方式加以展 示，从而获得社会和法律认可的效力的原则。公示的方式，一般为不动 产登记和动产占有的交付。①从各国物权立法的实践来看，物权变动 公示的立法模式有公示对抗主义和公示生效主义之别，对这两种公示 立法主义，现今的研究多集中于对其价值层面的比较。一般地认为，公 示对抗主义的优点在于其能“充分尊重当事人的意思表示，灵活简便， 有利于加快动产交易速度和发展动产担保交易”，②其不足则主要表现 于“在追求交易自由时将交易安全牺牲殆尽”；③而公示生效主义的优 点主要在于其“以登记和交付为物权变动的成立要件，使当事人间的 物权交易向外彰显而客观化，从而当事人间的物权变动关系与对第三 人的法律关系获得了一元的性质，保障了交易安全。”④但反对公示生 效主义的人士也坚定地认为：“漠视了当事人意思在物权变动中所起 ·法学硕士。在读博士，山东大学威海分校法学院副教授。 ①孙宪忠：“论法律物权与事实物权的区分”，载孙宪忠：《论物权法)。法律出版社 2001年版．第57—58页。 ②孙鹏：《物权公示论——以物权变动为中心》，法律出版社2004年版．第27页。 ③孙鹂：《物权公示论——以物权变动为中心)，法律出版社2004年版．第30页。 ④ 肖厚国：《物权变动论》。法律出版社2002年版，第199—一200页。 担保法疑难问题研究与立法完善 的根本性、决定性作用，显示了国家对私人不动产交易无孔不入的深深 干预。”①总之，从价值层面上看，公示对抗主义重在倡导交易自由；公 示要件主义意在维护交易安全。② 正如中国法学发展的一般轨迹之从宏大叙事到微观论证和从价值 呼唤到规范选择一样，关于物权变动中公示要素的研究，直到今天，我 们仍可以说对其价值层面的研究多于对其结构和功能的研究。价值层 面的研究，虽然可以给物权立法中公示制度的选择指明方向，但却不能 给公示制度的规则设汁提供范式。而且，正如我们已经看剑的那样，我 国物权变动公示模式的选择欠缺着理论上的支持：如果选择了公示对 抗主义，就需要说明引致物权变动的意思之内涵——究竟是债权意思 还是物权意思?如果安排了公示生效主义，则究竟是所有的物权类型 均须适用公示生效主义，还是仅个别物权类型须适用公示生效主义? 反之，如果选择了公示对抗主义，则需回答是所有的物权类型均可适用 公示对抗主义，还足只有部分物权类型能适用公示对抗主义；如果选择 了公示生效主义，则又涉及公示是否是物权行为的构成要素?此等问 题，只有回到物权变动法律制度的历史沿革及其不同立法体例之比较 研究中，方可寻到答案。 一、物权公示之功能错位 传统理论认为，物权具有排他性，其变动常生排他效果，若无可由 外界查悉其变动的征象，则难免致第三人于不测的损害。因此要发挥 物权的排他作用，防止对物的争夺、对他人财产的侵犯，法律必须明定 ①郭明瑞、赵守江：。不动产的登记中三个问题”．载2004年5月上海复旦大学物 权法国际研讨会论文集。 ②渠涛：“不动产物权变动制度研究与中国的选择”。载《法学研究1999年第5 期。 物权公不与担保物权设定 物权公示制度和公示方法。①尽管物权变动的公示要件主义将公示之 功能强力提升至物权变动生效要件之地位，但在物权观念化时代，就物 权公示的本有功能而言，公示仅承担着维护交易安全的功能，而交易安 全是一种动态的安全，它以存在一个外在于交易相对人的第三人为前 提。但事实上，客观上需要的“权利正确性推定”规则所代表的第三人 交易安全利益，在交易相对人的主观价值视阈里非但不是一个利益，反 而有时就是一个额外的负担。因为，在一个具体的法律关系中，并非总 是有一个第三人的交易安全利益需要关怀，交易相对人对其相互间的 法律利益的现实关切度较之对外在于他们之外的第三人的利益惠及显 然更为迫切。强加于交易相对人身上并利益在于第三人的交易安全维 护之公示制度，在交易相对人问时常缺乏利益激励。以人对物的获取 目的之不同，可将物分为消费物和通流物。如果物对于其获取者而言， 目的仅在于消费的话，则该物可谓为消费物；如果物对于其获取者之目 的仅在于转卖以获取差价利益时，则该物可谓之为通流物。两相比较， 只有