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析“商事通则”之必要与可能 李政辉4 “商事通则”已成为我国商法学界的一种学术取向。必须承认，“商事通则”作为商 法领域的统帅，方向虽明，路径却不十分清晰。事实上，“商事通则”当然不应该仅是一 个口号，也并非凭借激情即可完成的事业。“商事通则”的制定是一个洞察现实、反观 历史、明白义理、通达手段的历程。在此，我们要沉淀激情，高举理性，捋清商法的脉络 机理，完成一部在整个法律体系中定位准确、在整个商法体系中统帅全局、在自身的文 本结构中逻辑严密的法律。 本文准备回答的问题是：“商事通则”有无制定的必要；“商事通则”在当下有无制 定的可能。必要性是从经济基础与法律体系结构上的回答，为属性判断；可能性是依 据现有条件所作出的回答。条件具备，结果即可实现。 如以“商事通则”制定的必要性支持立即制定该法律，或以现有条件不充分而否定 “商事通则”的必要性，皆混淆了“商事通则”的两种属性。 一、“商事通则的理论溯源 商事立法的体例问题伴随我国制定“民法典”的坚定步伐而不断被提出、讨论，所 以并不奇怪的是，“商事通则”的立法构想最初出自民法典的起草者。在可检索的文献 中，江平教授最早提出我国的商法立法模式可设计为“民法典+商事通则”，即“民法 典”为普通法，而“商事通则”为商法领域的小总则。“就商法总论而言，有两种模式： ①在民法典中规定，完全实行民商合一；②在民法典之外另立一部商事通则，依照当初 《民法通则》的模式，将有关商事总则的内容加以规定。我个人认为采取第二种模式更 +李政辉，浙江财经学院，副教授，民商法博士。 析“商事通则”之必要与可能 为简便可行，如把它们放在民法典中会显得过分累赘，不能突出商法的特征。”① 很明显，“商事通则”构想的诞生受到了我国《民法通则》立法的影响，而《民法通 则》在一个特定历史阶段的成功，从某种程度上也强化了这种影响的力度。但存在区 别的是，《民法通则》从制定之日就是作为一个过渡性产品而设计的，但“商事通则”则 是放置在一个稳定、长期规划的民商法立法体例中。由此，对“商事通则”的讨论就应 该更为慎重。 在“民法典”的起草过程中，“商事通则”一直作为一种备选模式接受讨论②，从而 在民商立法体例上，除了传统的民商合一、民商分立之外，多了一种处于中间地带的选 择。在商法领域，较早直接以“商事通则”为题的论文是任尔昕所作的《我国商事立法 模式之选择——兼论(商事通则)的制定》③，该文认为“商事通则”为我国商事立法的 最优选择。但相反的意见也同时存在，“基于制定‘商事通则’在理论论证、实践操作以 及立法技术上的困难和我们民商合一的立法传统，笔者主张，我们当前应以不制定‘商 事通则’为宜”。④ 从“商事通则”作为一种“民法典”起草的“安慰性”方案提出，到该方案成为商法学 界的争论焦点，这期间的变化貌似巨大，其实自然流畅。因为我国商法学者多从民法研习 中分离出来，长期以来所树立的“民商合一”观念已不可动摇，而商事立法的现实压力又 迫使学者要拿出相应的解决方案，“商事通则”方案的存在无疑是一种不错的安排。 我国民商法学界围绕商事基本法的制定所形成的观点大体有如下四种： (1)“商法典”。法典是大陆法系迷人炫目的法律产品，在商法领域，法典的诱惑 力同样光芒四射。对于商法典而言：前有来者，传统的大陆法系国家，如法国与德国， 都是民商分立的国家；后有追随，在欧洲、美洲、大洋洲、亚洲、非洲实行民商分立的国 家居多数。 (2)“民法典”。持民商合一观点的学者多认为“民法典”的制定将可以覆盖商事 领域的基本问题，将来的商法领域只需单行法的跟进。我国民国初期的立法实践极大 地支持了该种观点，以至长期以来，该种观点成为一种常识性立场。 (3)“民商法典”。在民商法立法体例讨论初期，有学者主张我国可以采用包容民 法与商法的“民商法典”。这无疑是一种较为理想化的宏大叙事，随着讨论的深入，该 ①江平：《民法典：建设社会主义法治国家的基础——专家学者谈中国民法典的制定》，载《法律科学》 1998年第3期。 ②参见葛英姿：《中国法学会民法学经济法学研究会2000年年会综述》，载《中国法学))2000年第6 期。但该年的观点似乎更为特殊，即主张在民法总论中放置商事通则，从而实现民商合一，并兼顾到