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自治：商会法律制度的灵魂 冯 果+ 中国之有商业组织久矣，商会法之产生也有百余年的历史，但作为商人自治的商 会组织，其发展历程却举步维艰。在百余年的发展历程中，商会这一自治团体长期屈 从于强大的国家权力的控制之下，自治功能和民主精神丧失殆尽，沦为政府统治或管 理工商界的工具。中国改革开放之后，特别是近十余年来，随着市场经济理念和体制 的不断确立，商会的地位和作用日益得到人们的重视，民间商会纷纷兴起，商会法的制 定又被重新提上议程。商会立法究竟应该立足于什么样的定位，坚持什么样的原则， 采取什么样的模式和指导思想便是我们不得不考虑的问题。笔者认为，就目前中国的 现实来看，无论是政府、社会还是商会组织自身对商会的性质和定位均存在重大的误 区，自治的缺失包括商会组织自身自治意愿和动力的不足，已经成为严重制约商会组 织健康发展的瓶颈。商会法律制度重塑的关键在于商会组织自治性的重塑，自治无疑 应成为商会法律制度的灵魂。 一、商会缘何自治?——自治是商会制度的天然要求， 自治欠缺的“商会不能称之为真正意义上的商会 “自治”，顾名思义就是“自己治理自己”，是相对于“他治”的一个概念，其基本内 涵就是自己决定和管理自身事务的权力和能力，是自己事务决定权的延伸。商会自治 属于团体自治的范畴，而团体自治就是指团体的自主治理，即特定的群体自己组织起 来，在不依赖外部代理人的情况下，为解决群体所面临的共同问题，增进共同利益而进 行自主协调，以实现自我设权、自我决策、自我约束、自我管理、自我发展和自我实现的 能力及行为方式，它包括团体自主和团体自律两个基本层面的基本内涵，是个人自治 的联合和延伸。商会自治同样是商会制度的基石和灵魂，商会制度之所以至今仍能够 ·冯果，武汉大学法学院副院长，教授，博士生导师。 265 中国商法年刊(2007) 保持旺盛的生命力端缘于其自治功能的存在和发挥。丧失了自治性，商会组织的生命 力也就会荡然无存。 (一)自治是商会自愿性本质的必然要求 无论是从历史还是从现实角度考察，我们都不难发现，商会是商人自发组建的以 自我服务为目的、以政府监督下的自我行为为准则、以非官方的民间活动为方式的非 营利性社团组织，是一种具有特殊共同利益的团体组织。尽管关于商会的地位和性 质，学界还有不同的认识，但商会的民间性和自治性则是学界的普遍共识。①作为一种 社会组织、一种法人团体，商会生发的动力不在于政府的管理需求，而在于市场主体对 行业或区域内整体利益认同基础上的个人利益最大化的追求，商会产生的根本原因在 于单个的市场主体无法达致某些利益追求，为寻求某些利益的集体保护商人们才自愿 结合起来组成商会这类商人社团。这就决定了商会是一种自发和内生的自治组织，其 性质和职能都是由市场和商人的需求决定的，即市场选择和商人自愿结合的结果，而 非制度设计的产物。由此我们不难找出自治和商会自愿性本质之问的天然联系。 (1)作为成员自愿联合的社团组织，立基于自愿性背后的是商会成员对自身利益 的关心。成员企业正因为商会在反映和实现他们利益方面有很大希望才愿意支付成 本而构建商会。由于人是自己利益的最佳判断者，商会成员组建商会或加入商会并非 希望别人来决定或主导他们对自身利益的获取，而是希望亲自介入商会争取全体成员 共同利益的行动中，从而实现成员的自我利益。相反，如果商会不能自治而实行的是 他治，不仅违背商会的自身属性，也会使商会因丧失其吸引力而面I临主体动力不足的 问题，商会也就丧失了其存在的根基。 (2)商会是商会成员自愿结合的产物，其经济本质就是一种典型的“关系型契 约”。周林彬教授从法与经济学分析的角度，揭示了商会的经济本质，认为商会是商人 (企业)为维护自身利益以及协调行业内的生产经营秩序，降低市场活动中的各种交易 成本而构建的自治自律组织，其本质是一种“关系型契约”。②如果基于契约理论来分 析商会自治权的性质，我们便不难看出，商会自治的天然合法性。商会成员通过契约 条款(商会章程)让渡部分控制资源的权力于商会，商会通过获得成员让与的权力而获 得了权威取得了团体自治权，商会自治权的取得依据最为根本的是来自于成员企业 (商人)的契约性授权，而非来自于或主要来自于政府的行政授权，因此