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非法建筑中公民居住权问题思索摘 要：非法建筑问题一直是事务界颇为关注的问题，随着城市化建设的进程，这一问题引发的纠纷也越来越突出，实务中对非法建筑的研究多是对其违法性的研究，而对非法建筑中公民居住权问题关注甚少。通过对非法建筑的权利分析，寻求非法建筑中公民居住权的救济途径。 关键词：非法建筑；权利分析；居住权；救济 中图分类号：D921 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）20-0092-02 一、非法建筑的由来 从法律层面上看，“非法建筑”最早是以“违章建筑”形式出现的，在早期城乡建设环保部门发布的《关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则》首次提到“违章建筑”一词，由于当时立法缺位，所确定的“违章建筑”，主要是指违反各级人民政府有关规章制度所建构的建筑物及其他设施。之后随着法制建设的进程，国家先后颁布了《城市规范法》及《城乡规范法》，确定了“违法建筑”这一概念，从而逐渐取代了之前所用的“违章建筑”一词。现实中不管是“违法建筑”“违章建筑”都是指违反法律、法规及政府规章制度的有关规定所建构的建筑物、构建物或者其他设施，其行为的特征具有一定的违法性。而我们这里所讲的非法建筑，不仅包括一些违反法律、行政法规、规章制度而建造的建筑物和构建物，还包括缺乏合法性要件建造的建筑物和构建物。因此，我们这里使用的既不是“违法建筑”，也不是“违章建筑”，而是用“非法建筑”。所谓“非法建筑”是指违反我国建筑物管理的法律、法规等规范性文件或者法律规制以外的、没有合法依据的建筑物和构建物。 二、非法建筑的分类 现实中，根据非法建筑的种类和性质的不同，对非法建筑进行不同的分类，行政机关根据不同性质的非法建筑对其采取不同的处理方式。 （一）已建成非法建筑和在建的非法建筑 已建成非法建筑，主要指在形态上非法建筑本身已经客观存在，并且符合一个建筑物的标准，只是由于缺乏合法性要件导致其非法性。在建非法建筑是指非法建筑在形态上处于一种未完成状态，客观上没有建成，不具备一个建筑物应有的结构。现实中，对这两类建筑物的处理态度截然不同，对于在建的非法建筑，行政机关是一经发现一律拆除，把非法建筑扼杀在萌发状态。而对已建成的非法建筑，行政机关只能依法作出处理决定，而不能直接采取强制措施，法律往往将对其采取强制措施的权力赋予了法院。 （二）程序非法建筑和实质非法建筑[1] 程序非法建筑是指没有经过法定审批程序，而缺乏合法性要件的建筑物或构建物，对于这类程序性非法建筑，我国的处罚力度并不是很大，而是给予其合法化的机会，如通过补办手续的方式实质合法化。实质非法建筑是违反实体性法律，如违背城市规划和土地管理的有关规定，对于实质非法建筑无法通过补办手续的方式来补救，对于此类非法建筑是一经发现一律拆除。 （三）农村非法建筑和城镇非法建筑[2] 农村非法建筑主要是指违反我国有关农村土地管理办法和农村土地总体规范的有关规定，没有经过合法的审批程序，擅自在农村土地上搭建的各类建筑物。城镇非法建筑主要是指违反城市土地管理办法和城市土地总体规划的有关规定，没有经过合法的审批手续，擅自在城市土地上搭建的各种建筑物。在我国城市化进程中，对非法建筑的处理主要是对于城镇非法建筑的处理，因此对城镇非法建筑的处理力度远远大于对于农村非法建筑的处理。 （四）居住性非法建筑和牟利性非法建筑 居住性非法建筑主要是指用于居住的非法建筑。搭建者搭建此类非法建筑的目的是为了满足居住需要，对于这一类非法建筑在拆除时，应该考虑到当事人的居住需要，在没有给予合理的居住安排情况下不得拆除。而牟利性非法建筑是指以牟取利益为目的而搭建的非法建筑。搭建者搭建此类非法建筑的目的是为了牟取非法利益，因此对于此类非法建筑应该严惩。 三、非法建筑中的权利分析 （一）非法建筑中权利存在的理论基础 近年来，我国学界对非法建筑上是否存在权利问题争议比较大，主要有四种不同观点。 1.不登记无所有权说 该观点主要是根据我国《物权法》和《城市房屋管理办法》的有关规定，我国房屋产权的取得、转移、变更，必须办理有关产权登记，否则不发生法律效力。因此，依此解释，房屋必须要登记才能取得所有权，未经登记一律不发生法律效力。 2.不动产所有权说 该观点认为，非法建筑是独立于土地之上的不动产，符合法律关于不动产的规定，不因其不能办理所有权登记手续，而丧失原始构建者对其所有权资格。认为房屋的建造属于事实行为，建造者自房屋建成之时即自动取得房屋的所有权，对房屋所有权的登记，只不过是对权利的一种公示和房产部门对房屋管理的需要，并不影响搭建者对非法建筑的权利主张[3]。 3.动产所有权说 该学说认为由于非法建筑的违法性，不能办理不动产登记，也不能取得不动产