中外双边投资条约中投资定义新发展.doc

中外双边投资条约中投资定义新发展目前，中国已签订了100多个双边投资协定，成为最大的资本输入国与发展中国家中最大的资本输出国，在100多个双边投资条约中，中国政府对”投资”定义均采取广义的以资产为基础的开放式的定义方式，以”包括但不限于”的形式表述。由于中国所签订的BIT的有效期通常为10年，而多数BIT签订于20世纪80年代至90年代初，因此，进入21世纪后，随着中国加入WTO、全球经济一体化与投资自由化的深入推进，自2003年后中国开始商签的新一轮双边投资协定，其内容发生了一些重要变化。中国与缔约国之间就近些年来跨国投资领域的新发展修改了原有协定的内容并保留原有合理的规定，以利于更有效、充分地保护投资者的合法权益，推动为了经济发展而进行的投资和技术的转移。作为双边投资条约最重要的概念之一”投资”的界定，也出现了逐步扩大、更加明确的发展趋势。 一、扩大并明确”投资”定义的范围 相对于前期的条约，新一代投资条约还是扩大了投资的范围。如以中德条约为例，概括规定了知识产权，将”商业秘密”和”商誉”列为受保护的财产，此外还扩大了特许权的范围，除矿产权外，增加了耕作、开采自然资源的特许权，间接投资也受到保护等。中葡投资协定明确将”在一方境内根据其法律法规，按照租赁协议置于承租人支配之下的货物”视为投资。 二、强调对直接投资保护的意图 我国对外投资协议一般列举了5类受保护的投资资产形式，采取的是”基于资产”的投资定义，但也将这种资产与企业管理联系，体现了我国强调对直接投资保护的意图。如2003年中德投资协定议定书特别规定：”投资，系指为了企业建立持续的经济关系，尤其是那些能够对企业的管理产生有效影响的投资。” 三、明确将间接投资纳入保护范围 中德投资协定第一条：”投资”一词系指缔约一方投资者在缔约另一方境内直接或间接投入的各种财产，包括但不限于……。”议定书第一条第（二）款：”间接投资”系指缔约一方的投资者通过其完全或部分拥有的、住所在缔约另一方境内的公司所作的投资。中葡投资协定第一条：”投资”一词系指一方投资者在另一方领土内直接或者间接投入的各种财产……。 四、强调外国投资者实际控制的公司的投资视为其在华投资 中德投资协定议定书第一条第（二）款：”间接投资”系指缔约一方的投资者通过其完全或部分拥有的、住所在缔约另一方境内的公司所作的投资。中荷投资协定议定书第一条：协定第一条第一款所述”投资”一词包括由缔约一方投资者拥有或控制的第三国法人在缔约另一方领土内依照后者的法律法规已经进行的投资。中西投资协定第一条第二款规定：在缔约一方的领土内，缔约另一方的投资者依据缔约一方的法律法规，并通过其实际拥有或控制的缔约一方的公司所作的投资应同样视为缔约另一方投资者所作的投资。 中国正一步步放开外商投资的领域，但同其他很多国家一样，根据国家产业政策和宏观经济调控的需要，国家发展和改革委员会与商务部联合颁布《外商投资产业指导目录》指导审批外商投资项目，可见我国仍限制和禁止外商投资某些产业。尽管外商在华直接投资有产业限制，但为实现最终的投资或收益目的，外商仍可以通过一定方式逾越产业限制。外商直接投资某产业在法律或政策层面上受到限制，但是可以通过在中国设立经营另一可通过审批的产业的子公司获得中国法人资格，然后再通过该子公司去投资于目标产业。转投资方式主要形成了投资公司与被投资公司、再投资公司等之间的关系。目前很多外资通过控股方式转投资进入限制产业，直接或间接拥有或者控制目标产业公司，形成一系列的关联企业群体。特别在现今公司控制权变动频繁，强调外国投资者实际控制的公司的投资为其在华投资在一些外国投资者借间接控股规避东道国强制性法律规定时显得尤为必要。 五、资产符合东道国法律要求的规定有所削弱 通常，中外双边投资条约中对”投资”一词的界定系指”缔约一方投资者依照缔约另一方的法律和法规在缔约另一方领土内所投入的各种财产……。”如中俄、中韩、中西、中-罗马尼亚、中-古巴、中-墨西哥、中印、中-马达加斯加、中-马耳他等。但近些年出现了削弱此规定的趋势，去除了”依照缔约另一方的法律和法规”的表述。如中法投资协定中：”投资”一词系指缔约一方投资者在缔约另一方领土或海域内所投入的各种财产……；中德投资协定：”投资”一词系指缔约一方投资者在缔约另一方境内直接或间接投入的各种财产…… 自80年代以来，发展中国家对外资的管理都不同程度地从限制到逐步开放，正如”晚近国际投资协定中’投资’定义的扩大是市场逻辑的必然结果，是国际投资法价值取向的反映。”①表现为从放松外资准入限制到取消强制性减少外资股权的规定，从简化和逐步废除审批要求到放宽资本和利润的汇出限制，从放弃卡尔沃主义要求的投资争议当地解决到推行国民待遇，