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论公益的形成 作者：冯凯 籍贯：河南 驻马店 南京大学法学院2009级硕士研究生 研究方向：宪法与行政法 2004年宪法修正案第22条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。” 根据“宪法是自由的基础法，同时也就意味着宪法是限制国家权力的基础法。”之限制性本质特征，“征收条款”即是授以政府权利，又是限制政府权力之目的而设之。授以权利表现为国家可以对公民的私有财产进行征收，限权表现在： 1、公益之目的；2、法律保留；3、给予补偿。在德国，不论是标的仅限于所有权及他物权的“古典征收理论”还是标的扩张到一切具有财产价值的权利的“扩张征收概念”皆认为征收是对公民财产权的侵害，因此，基于合法财产不受侵犯和公共负担平等的原则，国家基于公共利益征收私人的财产必须由其代表人民给予合理的补偿方合公正、平等之原则。然而，何者为公共利益？依据的法律是指狭义的法律或是广义的包括法律位界以下的法规、规章？私有财产的界定如何？补偿的标准是什么？等皆为“征收条款”之困惑。其困惑无异为公权力的肆意妄为提供了广阔的裁量空间。本文在论述公益在实定法和程序上形成的原则时浅义的附带论述上述问题。 二、公共利益的界定 公共利益以其字面的含义无疑是公共的利益。既然是公共的利益，其也是国家为之服务之目的。因此一切国家活动包括立法、司法、行政皆以公共利益为其追求目标和行为动机。社会功利主义法学派把公共利益定义为：“一个社会的公共利益就是这个社会中所有人的利益之和。”根据“方法论的个体主义”分析，社会中每个个体的利益都是公共利益的平等组成部分，因此平等个体的利益如果得不到保障，那么也就无所谓公益可言了。本文认为功利主义法学派以个体主义为其理论切入点，有其合理之处。但如果被推向极端，功利主义可能会支持“多数人的暴政”，纵容多数人通过民主和法治的形式侵犯少数人的基本权利。公共利益作为一不确定之法律概念，其具有历史性、地域性、层次性。并无一个放之四海而皆准的通说，且由于立法者本身的预期可能性、法律本身所具有的局限性及现代的宪法思潮，对公益概念的认知将逐渐由对“不特定多数人的受益“的重视，转向对公益的“质量”之上。公共利益应以个体主义方法论为其分析依据，在宪法所确定的基本权利保障的范围内，通过正当程序的民主决策过程来确定。 三、公益的形成决策 我国现在理论界关于公共利益主张的一个误区就在于可以法律明文规定的方式具体界定，本文认为，以立法的形式使公共利益得以具体化，乃宪法条文及理念的实现。但公共利益必然是以国家功能的变迁及社会需求而变动。这就必然的映照着公共利益必然是一个“浮动性”的法律概念。既然其必然的依据社会的变迁而变化，然而立法者本身又具有预期局限性及法律本身的僵化和保守性。其不可能事以巨细的罗列以致穷尽，或事后及时的对其修改加以明定。因此，公共利益就不可能是以列举或概括式所能加以界定，鉴于不确定法律概念的历史性、地域性及层次性特征，（ 如：为了建设公路征收农民的土地是所谓的某一时期的公共利益，那么农民自己的生活因此而得不到保障就不是公共利益吗？）公共利益只能在正当法律程序所保障的制度中得以形成。 实定法上公益的形成 本文认为实定法上公益的形成应在法律保留原则的规定下，基于民主的制度保障、比例原则的限定及按照宪法理念的保障公民“人性尊严”之上方可形成比较认同之明定。 1、法律保留的限定及民众的参与 在德国，征收必须事先以法律的形式予以规定，德国《基本法》明定了，征收唯有以法律，而且该法律也同时规定了征收的补偿额度及种类时方可为之。此规定被德国学者称为“唇齿条款”。也即是我国所言的唇亡齿寒的意思.唇齿条款旨在保障公民的财产权。基于唇齿条款的含义，征收应以法律的形式规定，也即是符合“法律保留原则”。F.m.marx教授认为在一个开放的社会中，基于公益的目的达成之信息，必须为广大的群众所得知，并在公众可得以此信息形成正确的价值判断的基础上，来影响立法者的立法目的。也即是：以公益的征收必须事先以民主制度的目的，使公众的广大意志得以表达及在利益博弈的基础上方可以法律的形式规定，也即是基于民主的程序来决定公益。 2、比例原则的限定 比例原则是因应公权力的自由裁量的需求而形成的，其最早起源于德国的警察行政领域，后被扩广至行政诸领域，被视为宪法和行政法上的原则。其包括目的的适当性、手段的必要性和衡量性三个子原则。基于比例原则，征收的公益性在确定上必须具有合目的性和必要性、衡量性原则的规定，也即是基于公益的形成，必须要立法者在考虑各方利益，在公益的衡量标准的基础上，权衡各利益得失、方可达成一个妥协的令人信服的确定。 3、人格尊严的宪法理念 德国基本法第一条规定“人格尊严不可侵犯”。人格尊严是近年来西方学者提出的作为权利的人性基础的概念