重塑仲裁程序——去诉讼化.docVIP

　　重塑仲裁程序——去诉讼化 内容摘要：仲裁诉讼化倾向表现为程序繁琐严格，司法监督过度，实体裁判中商业惯例和行业准则匮乏等等。仲裁诉讼化破坏了仲裁的独立性，制约了仲裁的健康发展。当前应从重树当事人意思自治理念，简化仲裁程序，改革强制名册制，确立仲裁庭自裁管辖权原则，丰富仲裁裁决的标准，弱化仲裁裁决的司法监督等方面消除仲裁的诉讼化现象。 关键词：意思自治 仲裁独立性 仲裁程序 诉讼化 当争议发生时，争议主体多希望以一种既能尊重当事人意愿，又经济、迅速的方式来解决之。仲裁制度正是适应这种社会需要而产生和发展起来的一种争议处理机制，或称权利救济方式[1]。但近些年来，我国仲裁制度的发展出现了诉讼化趋势，仲裁制度逐渐演变为诉讼制度的附庸，甚至沦为诉讼制度的复制品。而民商事仲裁制度以当事人意思自治为最高价值目标，仲裁应当具有保持自己的优势和特色。因此，消解仲裁的诉讼化是迫在眉睫的任务。 一、仲裁基本问题研究 （一）仲裁制度的起源 现代意义上的商事仲裁制度形成于中世纪的欧洲。为了拓展国际贸易、消除高度地方化的法律障碍，在商人中间逐渐形成了一套自己的法律制度中世纪商人法。这种由中世纪商人们自己所创设的、独立于王室法庭的商人法庭、商人裁判制度是现代意义上商事仲裁制度的最早雏形。19世纪末，特别是进入20世纪以来，各国的市场经济和国际贸易都得到了迅速的发展，同时也出现了大量的民商事纠纷。相对于诉讼的程序刚性、公开性等特点，仲裁程序的灵活性、自治性以及保密性等优势逐渐显现出来，使得仲裁制度得到了较快的发展。 从上述仲裁制度发展的历史来看，仲裁在最初的形成过程中完全是商人们为处理商事纠纷而创设的一种具有高度自治性的解决纠纷的体系。综上所述，笔者认为仲裁在性质上应界定为是一种独立于诉讼的解决纠纷的自治性体系。 （二）仲裁程序诉讼化的成因 1、仲裁制度化过程中的拿来主义 仲裁在实行制度化发展的同时，离不开国家的司法规制。由于仲裁和诉讼在主体地位、纠纷范围等方面存有共同性，仲裁不可避免地会借鉴诉讼中的许多有益规定和做法，以便使其走上制度化的发展轨道。我国仲裁法中的仲裁回避制度、仲裁代理制度、仲裁缺席制度、仲裁举证制度、仲裁调解制度、仲裁裁决不予执行制度等规定，与我国民事诉讼法的相关制度如出一辙。这表明，立法者在制定《仲裁法》时，借鉴了民事诉讼法的相关内容。然而，我国立法时简单的拿来主义和盲目性，使立法者忽略了仲裁的独有个性(即仲裁的自治性、灵活性和效率性)，将仲裁比照诉讼模式进行构建。仲裁程序变得僵硬，诉讼化倾向在仲裁中较为严重。 2、民众习惯于诉讼 我国的法治环境是诉讼中心主义。人们始终以诉讼为解决纠纷的主要途径，一切以诉讼作为判断基准。立法者视仲裁中的公正为美国学者罗尔斯所论的不完善的程序正义。因此，立法者对仲裁心存芥蒂，在诉讼和仲裁之间需要做出选择取舍时，往往倾向于诉讼。他们认为诉讼的程序正义能够导出正当的结果，仲裁需要借助诉讼程序正义的作用，以确保结果的正当性。于是，仲裁程序成为诉讼程序的翻版。 二、诉讼化倾向对仲裁的误导 人们对仲裁的期待是快速、灵活、非正式、私人性、相对花费不多以及有助于终局性，仲裁诉讼化倾向与当事人对仲裁的期望背道而驰。诉讼化倾向对仲裁的误导主要体现在以下几个方面： （一）仲裁程序与诉讼程序趋同 从我国《仲裁法》的规定来看，我国仲裁程序的严格和繁琐程度简直可以媲美于诉讼制度，仲裁庭可灵活处理案件的空间被严重挤压。《仲裁法》第39条至第56条的规定，完全是仿照民事诉讼法的程序衍变而来。如此规定与仲裁应当充分体现当事人意思自治、经济快捷的价值背道而驰，使我国的仲裁程序在操作中缺乏一定的灵活性，沦为诉讼的翻版。 （二）仲裁员强制名册制度 按照我国《仲裁法》，仲裁委员会应当具有专门的仲裁员名册，只有列入名册的人，才可能被指定为仲裁员，且仲裁机构或当事人在指定仲裁员时，只能以该机构的仲裁员名册为准，这样的强制名册制的做法束缚了当事人的意思自由。 （三）仲裁裁决缺乏可适用的商业惯例和行业准则 仲裁庭在做出裁决时应更注重民商事活动的特殊性，除了法律的因素外，还要考虑现代商业中的商业惯例以及重要的行业准则。然而实践中，仲裁也如诉讼一样，更多的关注法律，似乎法律是追求正义的唯一渠道，商业惯例和行业准则的作用并未得到重视。仲裁裁决标准趋同于诉讼，使得仲裁不可避免沦为诉讼的复制品。导致这种现象的原因是多层次的： 1、我国缺乏仲裁的传统。中国的仲裁制度主要靠政府推进，民商事仲裁制度根基薄弱，商业惯例和行业准则缺乏时间的酝酿无法成熟。 2、我国理论界对商业惯例和行业准则研究的较少。研究领域局限于国际商业贸易中的国际惯例以及现代国际商人习惯法，国内商业交往中长期形成的商业习惯以及新兴行业中呈现出来的普适性的行业准则成为研究的空白地带。 3、我