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中立帮助行为及其过当 马荣春* 内容摘要：中立帮助行为由起因要件、主观要件和客观要件构成。 确立中立帮助行为过当可 罚性观念，须清除“赋予阻止犯罪义务”和“泛自由论”的理论障碍。 中立帮助行为过当是主观 过当与客观过当的结合体， 而主观过当与客观过当分别体现为中立帮助行为过当与关联犯 罪的“心理因果性”与“物理因果性”。 中立帮助行为过当的刑事责任类型包括“正犯化”和“共 犯化”，而“共犯化”又包括帮助犯化即从犯化，甚至正犯化和主犯化。 由于有着“正当性基 因”，故对中立帮助行为过当应实行“紧缩的刑事政策”，即将中立帮助行为过当的刑事处罚 限定在关联犯罪侵犯国家安全、国防利益、军事职责、公共安全和暴力侵犯公民人身法益的 场合。 关键词： 中立帮助行为 有责性阻却事由 关联犯罪 心理因果性 物理因果性 引 言 《刑法修正案（九）》对“帮助信息网络犯罪活动罪”的规定，意味着中立帮助行为的可罚性问题已 经得到了刑事立法的正式确认，但此问题仍需进一步讨论，而《刑法修正案（九）》无疑提供了进一步 讨论的契机。 在《刑法修正案（九）》颁行前，中国刑法学理论对中立帮助行为的可罚性问题的关注，只 是个别专著性讨论和帮助犯理论的顺带涉及。 而随着《刑法修正案（九）》对“帮助信息网络犯罪活动 罪”的规定，中立帮助行为的可罚性问题又重被理论关注。 可以想见，随着科技和经济发展所推动的 社会生活分工的日益精细化和复杂化，中立帮助行为越发普遍化和复杂化，其可罚性问题必将越来 越受到刑法学理论的关注，并使得中立帮助行为的传统理论在不断自我匡正和澄清之中走向完善乃 至重构。 一、中立帮助行为的正名：正当化行为 在德国学者看来，要限制中立帮助行为的可罚性，唯有将中立帮助行为本身所确保的利益与因 *扬州大学法学院教授，法学博士后。 ·2 · 中立帮助行为及其过当 〔1 〕 为提供“帮助”对他人法益所造成的侵害进行衡量，即通过违法性阻却事由而排除其可罚性。 对于不 可罚的中立帮助行为是“违法性阻却事由”抑或“有责性阻却事由”，国内刑法理论语焉不详或未予深 究。 （一）中立帮助行为正当化根据的初步涉及 在国际法上，中立国不承担战争责任。 由于相同或类似的道理，刑法学中的中立帮助行为也不应 产生刑事责任。 易言之，对中立帮助行为还要追求刑事责任，似乎与“法直觉”或“法感情”相悖，即中 立行为不成其为“中立的行为”。 但是，中立帮助行为至少具有间接故意，即行为人已经认识到帮助对 象所实施的是犯罪行为，却任由法益侵害结果发生，且其行为在客观上与法益侵害结果之间具有因 〔2 〕 果关系。 故中立帮助行为满足了通说所承认的帮助犯的因果性或促进关系，故作为帮助犯处罚“名 〔3 〕 正言顺，理所应当”。 然而，中立帮助行为虽然从外观上看确实对正犯的实行行为起到促进作用，但 是并非当然产生可罚性。 而如何在遵循罪刑法定原则的基础上对不具有可罚性的中立帮助行为与可 〔4 〕 罚的中立帮助行为明确予以区分，是中立帮助行为的理论焦点。 所谓“并非当然产生可罚性”和“对 不具有可罚性的中立帮助行为与可罚的中立帮助行为明确予以区分”， 意味着中立帮助行为并非绝 对不可罚，也并非绝对可罚，亦即对中立帮助行为似应采用“可罚性二分说”或“有限制的可罚性说”。 而采用此说，则等于从根本上肯定了中立帮助行为的可罚性。