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工程监理合同风险分析及风险处理【摘要】 本文针对《建设工程监理合同（示范文本）》（GF—2012—0202）的实施，从《民法通则》、《合同法》的角度对监理合同风险的产生原因、风险后果进行剖析，并运用风险管理理论，提出消减风险的几种方式。旨在为监理企业如何应对合同风险提供初步参考思路。 【关键词】 合同风险；民事行为；违约责任；风险处理 【中图分类号】 TU723.1 【文献标识码】 B 【文章编号】 1727—5123（2012）04—075—03 我国的工程建设监理制度的形成具有其特定的历史条件，它的强制推行，改变了长期以来我国工程建设领域自筹、自建、自管的传统管理模式，促进了建设项目管理向社会化、专业化、现代化方向发展。监理制度的实施一定程度上满足了我国市场经济发展，但是， 随着我国建筑法律制度的逐步完善、以及市场参与主体的法律意识的提高， 工程监理所面对的责任风险也逐渐突显出来。尤其近年来， 监理从业人员普遍感到所承担的责任日益增加，倍感工程监理的责权利严重失衡，客观上对监理行业的健康发展产生了一些消极的影响。目前，有关监理风险的问题，已成为业内专家和学者关注的热点之一。 2012年3月27日，中华人民共和国住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局联合颁布、实施《建设工程监理合同（示范文本）》（GF—2012—0202）。其中的通用条件和专用条件第4条的有关规定“因监理人违反本合同约定给委托人造成损失的，监理人应当赔偿委托人损失”、“赔偿金=直接经济损失×正常工作酬金÷工程概算投资额（或建筑安装工程费）”，和原《建设工程委托监理合同（示范文本）》（GF—2000—2002）发生较大变化，最大的区别之一是取消了监理单位因行为过失给业主造成损失的最高赔偿额不超过监理报酬总额的规定。这个修订变化，一方面体现新监理合同示范文本更加符合《合同法》公平交易的原则，另一方面无形加大了监理人因违约承担巨额赔偿的风险。 1 风险的有关定义 1.1 风险。是指遭受损失、伤害、不利或毁灭的可能性。通俗地讲，风险就是发生不幸事件的概率。或者说，风险是指一个事件产生我们所不希望的后果的可能性。 1.2 风险因子（或风险因素）。是指促使或引起风险事件发生的条件，以及风险事件发生时，致使损失增加、扩大的条件。风险因子是风险事件发生的潜在因素，是造成损失的间接的和内在的原因。构成风险因素的条件越多，发生损失的可能性就越大，损失就会越严重。 1.3 风险事件。是指造成生命、财产损害的偶发事件，是造成损害的直接原因。只有通过风险事故的发生，才能导致损失。风险事故意味着风险的可能性转化成了现实性。 1.4 风险后果（或损失）。是指非故意、非计划、非预期、的经济价值减少的事实。包括直接损失和间接损失。 风险因素、风险事故、损失三者之间的关系是：风险因素引起风险事故，风险事故导致损失。例如违章施工致使发生脚手架失稳倒塌，造成人员伤亡，这时违章施工是风险因素，脚手架失稳倒塌是风险事故，人员伤亡及善后处理成本是风险后果。 2 监理合同中的风险因素主要来源于合同约定的义务 2.1 风险因素的法律溯源。监理合同的签订从《民法通则》、《合同法》有关定义理解，首先它是一种民事行为。民事行为是以意思表示为要素发生民事法律后果的行为。即自然人、法人或者其他组织设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为。《民法通则》中确定了民事活动的五个基本原则：①当事人的地位平等；②遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则；③公民、法人的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯；④遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策；⑤尊重社会公序良俗。 《合同法》作为民法的特别法，也是《民法通则》的下位法。它明确合同的定义：平等主体的自然人、法人或者其他组织设立、变更、终止民事权利和民事义务关系的协议。详细规定了的合同定义、适用范围、基本原则、订立与效力、合同的履行（变更和准让）、合同权利义务终止、违约责任、合同争议的解决等内容。其中合同内容中关于当事人之间权利和义务的约定是整个合同的实质性内容重要组成。权利和义务往往存在相对关系，对一方而言是权利，而对另一方而言就是义务。故而，一方违背合同约定，不履行义务，就造成一方不能享有权益或使权益受损，合同就起纠纷或争议。换句话说，合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定时，依照法律规定或者合同的约定所应承当的民事法律责任。合同义务是违约责任的前提，违约责任是合同义务不履行或履行不当的后果。 2.2 双重性。《民法通则》、《合同法》均规定了民事活动（订立和履行合同）须满足合法性原则。包括合同形式、合同内容、合同标的等构成要件必须符合法律要求，不能违背公共利益、不得损害其他法律所保护的利益（国家