损害的质属性要素再探讨———权利的射程与利益的筛选.docVIP

　　损害的质属性要素再探讨———权利的射程与利益的筛选 一、问题的提出 　　损害论的问题其实是民法学理论中一个非常重要的问题，然而对此问题的深入讨论在国内学界一直比较少见，学者们更多关注于侵权行为构成方面的研究。然而，损害论的问题是一个基石性的问题，许多侵权法上的问题的讨论无法离开损害论的原理和思路来进行。从比较法的角度观察，仅损害的概念，德国学者就曾经梳理出十几种不同的学说。我国《侵权责任法》的施行，使得损害论的深入讨论显得越来越必要了。总体说来，损害论的问题可以简单分为两个层面：其一，损害的质属性，其中包括何为损害、损害的实质内容及可赔偿损害的界定、损害与其他侵权构成要件之间的关系等;其二，损害的量属性，其中包括完全赔偿原则的基础及合理性探究、损害的量化计算、损害的合并与分割等。当然，损害论的问题绝对不限于上述那些，作为责任法的一部分，损害不仅仅与侵权法息息相关，随着社会的进步，保险法与损害论的互动也在不断增强。在针对损害的质属性要素的讨论中，损害的实质内容实际是其核心与关键，只有明确了损害的实质内容，才能进行进一步的量化工作，而这往往也是最为复杂的一步。在解决前文所指出的困难过程中，最大的障碍之处在于对一个固定的模式化框架的挑战，而当人们无法套用一个既有的格式思维来解决新出现的问题时，选择向一种已存的权威概念的逃逸似乎是一种可取且被默认的方式，然而这样的方式往往造成了更多的困扰，不妨来看看如下案例。原告贺某因其亲兄妹在为亡父所立墓碑上没有刻上其姓名而诉诸法院，请求法院判令被告方重新立碑，增刻其名。 　　这本是一个再正常不过的诉求，为人子女，父母之墓碑上即应刻其姓名，否则将招致非议。然而原告在诉求中提出的一个概念却让法院犯了难被告的行为，严重损害了原告的合法权益，请求法院判决被告停止侵害原告的祭奠权。祭奠权是什么?法院最终部分支持了原告的诉求，然而对于祭奠权的解读却采取了如下思路，一方面认同悼念是一种民事权利，另一方面没有将祭奠权这一所谓的权利归入《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》第1 条第2 款中的其它人格利益，而是指出民事活动应当尊重社会公德。尽管在该案中法院看似认同了这样一种贴着权利标签的所谓权利，然而如此语焉不详不免让人心生疑窦。在其他出现祭奠权字眼的案例中，法院对于当事人基于此权利产生的精神损害赔偿诉求的认同与支持也十分谨慎，在裁判理由中时而称之为祭奠权，时而又称之为祭奠的权利;有时将之纳入身份权的范围，有时又将其纳入其他人格利益的范畴。然而法院最终对于原告诉求的支持无非是在墓碑上增刻其姓名，抑或是移交亡者骨灰的占有等，支持精神损害赔偿的案例所占比例很低。 　　然而祭奠权这样一个硬是被裁判者强行承认的权利却始终无法令人信服。纵然其有着与其他权利或者是权利外利益的相似性，但直接将其解释为一种权利的做法本身是不可取的。诚如前文所言，实为利益的内容却被堂而皇之地冠以权利的称谓，此种思维大体上是问题解决方式的进路不明造成的。裁判者无法解释这样一个非典型的利益内容，惯常套用格式化解决方法的思维无法顺利适用，于是产生了在保护或是放弃之间的两难抉择，结果索性为其贴上权利的标签，似乎这样向某种更具法律上之力的保护模式上靠拢便可以减少说理的负担，更加顺理成章地适用已有的法律规范本身，然而这并不是最佳的解决之道。权利与权利外利益的关系一直是一个被争论不休的问题。当其放置于侵权法中，对于其等同保护抑或是区分保护的问题实质是对侵权法中损害要件的质属性本质的解读。笔者于本文中试图解读损害中权利与权利外利益之间的关系，从而建构通过权利的射程来规制权利外利益保护模式的方法。 　　二、损害的规制方式 　　(一)损害的解读 　　损害一语，意指伤害;使蒙受损失。侵权法中的损害一语应当包括两个方面的含义：第一，作为动词的损害，代表了某种以作为或是不作为为其内容的行为，涉及侵权二字中的侵字部分;第二，作为名词的损害，代表了某种权利或利益受到减损的状态，涉及侵权二字中的权字部分。众所周知，民法是权利法和自由法，侵权法亦不例外，其目的集中体现在通过保护法益以界定行为自由。损害的概念本身也是在发展变化的，它受所处的社会条件及发展水平的制约。起初，损害的内容只限定于那些可以用金钱衡量的侵权行为的对象。随着时代的进步和社会文明程度的提高，人们越来越认识到仅仅在财产的范围内讨论损害的概念是不够的，损害的概念必须扩张至非财产领域。现代侵权法中的损害概念不再局限于能进行金钱评价的人身物理损害，而更多地考虑到多方面的利益要求。因此，在现代侵权法中对损害的判断主要在于该损害于法律上是否存在对应民事权利和权益。虽然损害的填补仅仅是责任成立之后的核心问题，但不可否认，责任成立与责任填补不可分离，仅仅具有责任成立，而没有救济手段的侵权法是无法想象的，英