财产犯罪法益的本权—占有二元体系失语与刑法目的性的回归与探讨.docVIP

　　财产犯罪法益的本权—占有二元体系失语与刑法目的性的回归与探讨 　　一、问题的提出 　　财产犯罪保护的法益是本权还是占有? 　　这个问题可谓财产犯罪研究的兵家必争之地。在日本，除了本权说与占有说两大阵营之外，还存在基于本权说的折衷说与立足于占有说的修正说。泷川幸辰曾经主张过纯粹的本权说，但当今日本学界几乎没有学者再主张纯粹的本权说。纯粹占有说的卫道者包括: 牧野英一、川端博、前田雅英、伊东研祐、木村光江等。基于本权说的折衷说的主张者包括: 小野清一郎、团藤重光、藤木英雄、大谷实、林干人等。立足于占有说的修正说由平野龙一、西原春夫等学者主张。 　　在我国，本权说与占有说之争也可谓如火如荼，具体而言，可以分为纯粹本权说、纯粹占有说、折衷说三大领域。纯粹本权说以高铭暄教授、时延安教授、车浩教授为代表，主张完全不承认占有是财产犯罪的法益。纯粹占有说以陈洪兵教授为代表，主张彻底地转向保护占有，禁止私力救济。折衷说主张占有也是财产犯罪的保护法益，以张明楷教授、周光权教授、黎宏教授为代表。本权占有二元框架内的混战可谓激烈，学者们牵扯其中，上下求索、绞尽脑汁。 　　但是，似乎没有人对本权占有二元框架提出过质疑。事实上，将日本财产犯罪法益的探讨与我国进行对比，不难发现其中差别: 第一，日本刑法理论一般将法益的问题置于盗窃罪之下进行探讨，而我国刑法理论将其作为普遍的财产犯罪的上位问题。第二，《日本刑法典》中的盗窃对象只能是动产即电力等拟制动产，而我国《刑法》第264 条盗窃罪的对象是不限于动产的财物。 　　因此，将日本刑法理论中的本权占有二元体系生搬硬套到我国的理论中，存在以下问题: 　　1. 占有、所有的语义局限性。占有与本权只针对物，而财产犯罪的对象包括债权、财产性利益等。罗马法中的占有一词源于拉丁文possessio，由代表权力和掌握的posse以及代表保持和设立的sedere组合而成，是指对物件的权力，对物件的管控与支配。但是，随着规范上占有概念的提出，占有的概念已经发生了质的转变。介于财物的形状、大小、场所的性质以及与人的时间、场所等因素，虽然不存在物理上的支配，但从规范的见地出发，在该物排他性被承认的场合，占有事实也被认可。但是，这会产生如下问题: 就某一财物，物理的、现实的支配与社会的、规范的支配同时存在，且分属不同主体时，如何确定该财物的占有归属? 存款的占有就是这样一个问题。一方面，金钱处于银行等金融机构的物理支配之下; 另一方面，根据存款合同，存款名义人有权向银行请求支付等于或者小于存款额度的现金，银行则有义务支付，即存款名义人在法律上支配着与存款等额的金钱。事实上，如果说所有是一个规范上的概念，占有就应当维持其事实上概念的本来面目，对其外延的过度扩张并不妥当。正如有学者指出的，既然看得见摸得着的物体能够被占有，看不见摸不着的利益也能被占有，那么这世界上还有什么东西是不能被占有的吗? 　　在笔者看来，这样的批判切中要害。如果说电力等无形物作为拟制动产可以被勉强认为占有，那么占有债权、财产性利益的说法令人难以接受。例如，认为行为人为他人提供了劳务，就占有了因此发生的债权，这显然是不合适的。在这种情形下，即使坚持用占有之名，实质上也是借用了拥有的意涵，与传统意义上的对物的占有不可相提并论。占有如此，所有亦是如此。所有权本身是一个物权法概念，何以认定对债权的所有呢? 答案恐怕难以令人接受。 　　退一步说，即使认定了在规范上占有与所有的概念，也是极其抽象和具有任意性的，这直接导致了司法的专断。例如许霆案中，为了认定其构成盗窃，就认为银行占有，因为许霆的行为破坏了银行的占有，因此构成盗窃罪。在行为人擅自将他人账户上的钱款划入自己账户的场合，为了认定其构成盗窃罪，就认定存款人占有，因为行为人的行为打破了存款人的占有，因此构成盗窃罪。笔者对二者的裁判结论表示赞成，但只是想表明这样一个立场: 规范上的占有概念过于抽象，往往不具有适用上的一致性。在此意义上，与其说扩张了占有与所有的概念，不如说这两个概念被架空了。 　　2. 占有、所有的内涵局限性。与第一个问题相关的是，很多财产犯罪并不涉及侵犯占有与所有的问题。德日刑法中，存在多种对财产罪的分类: 一是财物罪与利益罪，前者的对象是财物，后者的对象是财产性利益。二是取得罪与毁弃罪，前者需要有利用意思，而后者只需要有排除意思即可。三是针对整体财产罪与针对个别财产罪，针对整体财产罪以整体财产的减少为要件，例如《日本刑法典》中的背任罪就是针对整体财产罪。显然，传统的占有、所有法益仅就财物罪、针对个别财产罪、取得罪而言。而日本刑法理论将占有、所有法益的探讨限于盗窃罪之中，盗窃罪又是典型的财物罪、针对个别财产罪、取得罪，因此是妥当的。然而在我国刑法理论中，将占有、所有法益的讨论作为财产犯罪的上位问题就不合