划拨土地能否抵押.docVIP

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划拨土地能否抵押

划拨土地能否抵押? 土地抵押是指土地使用权人在法律许可范围内,在不转移土地占有的情况下,将土地使用权作为债权的担保;当债务人不履行债务时,债务人有权依法处分该土地使用权并优先受偿处分所得的价款。 ????问:划拨土地是否可作抵押? ??? 答:根据《城市房地产管理法》第四十七条规定:依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权,可以设定抵押权。因此,个别银行认为划拨土地使用权不可抵押这一观点存在误解。只不过划拨土地使用权须经国土部门批准,现在该批准手续与抵押登记手续合二为一。 ????问:法律上规定哪些土地所有权或使用权不能抵押? ????答:法律规定不能抵押的土地所有权、使用权。《担保法》第三十七条规定,下列财产不得抵押:(一)土地所有权;(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但本法第三十四条第(五)项、第三十六条第三款规定的除外;(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;(五)依法被查封、扣押、监管的财产;(六)依法不得抵押的其他财产。 ????根据上述规定不能抵押的土地所有权或使用权,即便是当事人签订了抵押合同也是无效的。 ????问:以划拨方式取得的国有土地使用权如何进行地价评估和合同签订? ????答:以划拨方式取得的国有土地使用权,由抵押人委托具有土地估价资格的中介机构进行地价评估,经国土部门确认地价,并核定出让金数额后,由抵押人和抵押权人签订抵押合同。 ????问:以房屋抵押的,该房屋占用的国有土地使用权能否一并抵押? ????答:我国的国有土地所有权不能转让,但国有土地的使用权可以依法有偿转让。房屋与土地具有不可分离的性质。因此,以国有土地上的房屋抵押的,该房屋所占用的国有土地使用权要一并抵押。法律规定:房产抵押在先,土地要随之抵押;土地抵押在先,房产要随之抵押。在以国有土地上的房屋抵押时,要注意两点,一是该房屋占用的土地使用权是否依法登记,若尚未进行土地登记,则该土地使用权不受法律保护,不得对抗第三人。且土地使用权未办理登记领取土地使用证的,不能设定抵押登记。二是如果房屋所占用的国有土地使用权是划拨取得的,在实现抵押权时,拍卖、变卖房屋的价款,在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人才有优先受偿的权利。 划拨土地的抵押与执行 划拨土地是中国特色社会主义土地制度造就的产物,其划拨、使用、抵押、处分都有着独特的制度规定,并且我国自改革开放以来,土地政策一直不断演变、发展。导致了不同层级的法律、行政法规、司法解释对划拨土地作出了并不一致的规定。 本文主要论述企业无力清偿到期债务后,其划拨土地能否被法院执行的问题。必须要说明的是,划拨土地是否能被法院执行不是一个简单的问题,要区分情况分别对待。 一、存在抵押情况的划拨土地的执行 1、仅就划拨土地使用权单独抵押的。 根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定,划拨土地只有在“具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明”的前提下,才能成为抵押权的标的。 而且,根据《城市房地产管理法》第四十七条第一款、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三十三条第二款、第四十五条、及《担保法》第36条的相关规定,以国有土地使用权办理抵押登记时应将地上建筑物附着物一并抵押。可见,房地同时抵押是划拨土地成为抵押权标的的前提,否则不仅抵押权效力存在瑕疵,也不可能成为法院执行的标的。 2、仅就划拨土地上的建筑物单独抵押。 虽然这样的抵押方式与法定模式相左,但在实际操作中却不乏先例。现实中存在千差万别的复杂情况,很难完全符合法条框架式的规范。例如划拨土地使用权为A单位,而在该土地上建设房屋的所有权为B单位所有,而B单位只以该房屋所有权设定抵押。 对于这种只抵押房屋而不抵押划拨土地的做法是否有效,有人认为,只要房屋办理了合法有效的抵押登记,那么房屋占用的划拨土地使用权就可以被法院强制执行,理由是担保法第36条“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押”。笔者认为这样的理解是对法条的误读,该法条的原意是地上建筑物办理抵押登记的,其占用的土地也应同时办理抵押登记。而持上述观点的人则将这种“房地合一”的规定误解为,只要房屋办理了抵押登记,即使其占有土地没有办理抵押登记,该土地也自然成为抵押权的标的物。 而且,《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》中已经对此问题作出了明确的解答:“国有企业以建筑物设定抵押的效力问题,如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上,将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的,对土地使用权的抵押需履行法定的

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