紧急状态权力法律问题的源头梳理.docVIP

　　紧急状态权力法律问题的源头梳理 　　紧急权力是基于紧急状态产生的一种权力。 　　政治修辞中，我们通常将其表述为 例外 独裁专政和 特权等词汇，却未对其概念有过精确界定，而只能从其相对于 常规事件的不同点出发，做出对比性界定。[1]（ P5 -6）由此产生的紧急权力则是 瞬间性的概念，一旦完成紧急状态之后，便应该放弃紧急权力的使用。但是，问题在于，紧急状态权力能否被制度化? 　　从历史上看，不仅德国 《魏玛宪法》第 48条产生了一个史无前例的集权政府，历届美国总统也通过一次次宣布国家紧急状态，使国家紧急权力得到不断的扩张，如今的反恐时代已经走向巅峰---似乎还并未结束。正如阿甘本所判断的，我们正活在一个 法治与 法外治理同时极大化的张力场域之中。[2]（ P611）如何理解这种 法治与 法外治理之间的关系，这还是在回应政治如何被法律规范的老问题---我们还得从该法律问题的源头梳理起。 　　一、古代独裁：紧急状态权力的理论基础 　　 　　所有的法学理论都可以追溯到古希腊。虽然这个时代并没有提出如何行使紧急状态权的系统理论，但是已经有了紧急权力理论的萌芽。学界一般认为只有在古罗马共和时期，才在国家的宪法秩序中确定了紧急权力制度。 　　公元前 600 年间的毕达库斯 （ Pittacus） 是亚里士多德提到的第一个 民选僭主.据第欧根尼拉尔修 （ Diogenes Laertius） 记载，毕达库斯曾经在米提利尼和雅典争夺阿基勒伊的领土中担任米提利尼的首席司令官，并在与雅典的统帅弗利农的决斗中获胜，从而收复了米提利尼领土。由于米提利尼人对其极度崇拜，因此将政府委托给他管理。毕达库斯在统治 10 年后，自愿放弃了官职。[3]（ P47）可见毕达库斯是古罗马独裁官的前身，他的官职并非于世袭，而是依法受到人民的委任，以维护和恢复宪法秩序。亚里士多德在《政治学》第三卷第十四章中提及 民选总裁（ 艾修尼德） 制度： 当一个国家遭受派系斗争或邻国侵略时，该制度就被设计出来以恢复法律和秩序，这种统治有时及于终身，有时则为期若干年，或以完成某项任务为期，最高统治者既具备独裁的权力，又依据民意而确立。[4]（ P163）但是在有限的文献资料中，我们并没有找到可以对艾修尼德存在任何制衡的法律条款。 　　古罗马共和国在建国初期频繁求助于独裁官制度，以独裁官来保障共和国宪政秩序。独裁官 制度的起源已不可考，罗斯托 （ ClintonRossiter） 在他的 《宪法独裁 》 一书中提及了辛辛那提传说： 公元前 458 年，一位叫辛辛那提的年迈的农民被推荐为独裁官，民众赋予他独裁的权力以救援被埃魁人围困于阿尔基多斯山上的执政官率领的军队。他获得了 16 天的绝对统治权，直到国家恢复秩序，之后他放弃了手中的独裁权力，拾起犁重新做回他的农民。[5]（ P28）马基雅维利对罗马人的独裁官制度极为赞赏，认为 辛辛那提的传说体现了罗马独裁官的古典美德，他评价道： 如果他们中任何一个人获得了独裁，他们最大的荣耀在于又一次迅速地放弃了这一尊荣。[6]（ P135）独裁官制度的兴盛与库里亚法 （ lex curiata）的确立密不可分，该法令赋予了独裁官制度合法形式。在独裁期间城内治权和军事治权的区分消失，一切权力集中于独裁官，他有权指挥包括执政官在内的所有行政官员。虽然独裁官享有无可比拟并且迅速采取行动的权力，但也受到制度的重重限制： 一是独裁官的任期只有 6 个月，超过期限后他若不交出权力就会被判处死刑； 二是每次只能选举一名独裁官； 三是任期不能长于其他执政官； 四是独裁官虽然可以集军权和政权为一身，但只是在一定的、委托给他的任务范围之内； 五是护民官对独裁官有监督的权力，可以要求其停止行动，并在其任期结束后追究其责。[7]（ P97）另外，值得注意的是，古罗马共和时期对独裁官的立法权有极大限制，卢梭认为，虽然独裁官几乎可以做任何事情，但他不能立法。[8]（ P160）独裁官的任命程序也十分严谨。当危机发生时，元老院要求两个执政官其中一人担任独裁官以行使紧急权力，但是执政官不能选自己当独裁官。一旦选定独裁官，这个独裁官将在不超过 6个月的时间内掌握通常属于两位执政官的权力。[9]（ P227）因为独裁官是在共和国危难时产生，权力不会受到太大限制，元老院从不会否定独裁官的决定。古罗马共和时期，在这个官职存在的300 年间，一共有过大约 90 位独裁官。这些独裁官大多数来自上层统治阶级，鲜有滥用职权的情况发生。[10]（ P1046）尽管古罗马对独裁官的任命的程序相当严格，但是在危机时期也存在例外。例如，在第二次布匿战争时期，当汉尼拔逼近罗马城的时候，罗马元老院打算任命独裁官。但此时罗马的其中一位执政官已战死沙场，不能按照规定执行任命独裁官，于是这时就出现了民选独裁官-