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中国法制建设路径选择的再思 　　石头耐心的忍受着雕塑家手中的凿子，音乐家弹拨的琴弦回应着艺术家的手指，没有丝毫抵抗，而立法者独自处理着一种独立且不肯合作的材料——人类的自由。每一次立法都是一次思想的冒险：人没有上帝式的通透，更无法确切的掌控未来。由此也造就了人的自由——没有盖棺定论的真理，没有终结式的道路，只有经过立法者的思维活动而理解的现实，从而看到自己承担着的使命以及对此实现的路径作出理性选择。 　　同时，法律的发展不可能是空穴来风，黑格尔说过：“凡一切实存的东西都存在于关系中，而这种关系乃每一实存的真实性质，因此，实际存在的东西并不是抽象的孤立，而是在一个他物之内的，唯因其在一个他物之内与他物相连系，他才是与自身相联系，而关系就是自身联系和他物联系的统一”， 法律作为一种现实现象，自然是自身纵向的历史和外部横向的环境交江结成的“实存”，因而，法律的发展要通过赋予自身过去的既存模式以现实意义，或是通过横向参照别的法律体系而加以借鉴应用，就是说，通过法律的继承与移植，才有一座法律大厦的持续屹立。 　　一、生成与生机 　　法律的承接是法律的定势，没有人类有意识的干涉，一个国家的法律制度会遵循其自然生成的走向，也即顺传过去的法律主干，用立法的形式来表述现实的生成 ，并在现时的承载中做出细枝末节的修剪和调整。遵循这种既定历史轨道的内在逻辑便是遵循“生成”。 　　法律是一种文化现象，自然也具有文化的特质：整合性、一贯性的思想与行为模式，而过去的法律是民族思维架构的一种表征。非经历痛苦的被迫嬗变，一个民族无法颠覆自己的思维架构，从而改变法律的历史流程。 　　孟德斯鸠在考察法律类型中注意了地理、饮食、国土面积、风俗习惯等问题，便是因为一定程度上，一个特定的法律体系渊源于相对稳定的物质事实形态，不能轻易为抽象原理而改变。一种文化、一个国家的法律应梳理自己的脉络、顺着自己的轨迹、使用自己的语言、根据自己的实际、通过自己的创造，来承载自己法律的流变。 　　当然，赞成特定条件下法律在一定程度上的“生成”并不意味着历史会完全圈定未来法律的发展，昨天的法律适应当时的现实境况，延续到今天被赋予时代内涵，便也能焕发照亮今天的新生力量，也就是说，立法者要做的是适应具体的社会历史阶段而不是不变的历史境况，是延偱历史的前进方向而不是坚守历史的固有道德。 　　此外，法律也只有在转化成社会的有机自然秩序之后，才能成为行动中的法律。而社会有机的秩序必然也会通过各种形式检验、抵制、接纳法律，并为其提供推理前提和历史限度。 　　在《论离婚法草案》中，马克思指出，“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。如果一个立法者用自己的臆想来代替事物的本质，那么我们就应该责备他极端任性。” 　　比如关于“妇女选举权”的立法，往往是在她们在所有或许多重大方面已经被现实地给予了政治权利的情势中，这种立法只是对于“生成”的社会需要在法律上进行确认，从而顺应现实的发展趋势。 　　基于这种法律发展是一个自然进化进程的主张，立法者的任务就是对生成的事实以法律形式加以表述，把固有传统中健康的、有活力的、进步的东西取代那些落后的、陈腐的东西。此种方式以欧洲法律的发展最为典型：法律的演进与社会和经济的渐进以自然逐步的方式相互作用。 　　黑格尔认为理性法存在于历史性的法律现实，“理性的是现实的” 这一论断便是基于对历史进程中理性的自我发展所做的辨证描述，由此，历史的自然生成中便有现实中最适合的法律，也便是蕴含着社会的最佳生机。 　　以上一些是法律通过继承来实现发展的理论依据，依从这种理论而产生的行为方式是：在法律的继承中，立法者要做的是推波助澜，而不是兴风作浪。 　　二、重铸与重生 　　哈耶克有一句话：无论怎样肯定社会进化是一个事实现象或用来解释一个过程，都无法证明进化规律的存在，也无力提供有关未来的预言。 　　我们不是社会的驾车人，不知道历史的车辙在转向何处，而只能凭借对于真理的认识，按照自己的位置和方式来推波助澜。但有些时候的情况是：历史处于社会形态转变的阶段，巨大的洪流要求法律的革故鼎新，从而回应和造就着社会的翻天覆地。此时，法律便不再只是历史的守门人，而是先行者和开拓者，这时我们便需要超越现有的反思和必要的法律移植。欧洲启蒙运动思想家主张用理性和科学理解与重铸社会，并对如此智识充满信心。在法律领域，这种坚信也正为积极的变革、主动的移植提供了力量。 　　在某种意义上，法律的移植也正是一种历史法则的自我实现，它其实可以是对继承的回应和构成条件。只是这种继承，是更为广义的社会历史任务的继承，而不仅仅局限于自身法律固态的继承。历史能告诉我们法起源于何处，但无法告诉我们何处会成为终点，需要是本性的表征，