浅析就业歧视及其法律规制.docVIP

浅析就业歧视及其法律规制 1、相关定义 1.1、清理现有法律中的相关规定,确立就业机会平等的法律概念 我国现有的涉及就业机会平等的法律规范十分散乱,像《妇女权益保障法》 中含有保障妇女就业机会平等的条文,《残疾人保障法》之中有涉及到保障残疾 人的就业机会的规范等等。这些法律规范散乱地存在,不利于整个就业机会平等 32 法律体系的建立,因此有必要加以清理和规范。此外现有的法律规范中并没有对 何为就业机会平等有个明确的界定,所以可以将零散的法律规范整合在一部法律 之中,同时将就业机会平等的概念以法律的形式予以规定。有学者就建议我国单 独制定一部《反就业歧视法》 1 ,笔者认为可以将就业机会平等作为其中的一章, 因为就业机会的不平等是就业歧视的一种,而且就业机会的平等与否关涉到法律 平等价值的实现,因此在有关部门制定专门的《反就业歧视法》的时候,就业机 会平等理应成为其不可缺少的一部分。 法律在确立就业机会平等的概念的时候,要在用人单位的自主选择权和就业 者的就业机会平等之间做出权衡,既要考虑到从事某一职位工作所必须的合理实 质条件,也要保证该条件的规定不会排除其他就业者的就业机会。我们所提倡的 就业机会平等并非是那种一切职位都对于所有人开放而不加以选择,因为从事某 些职位需要特殊的条件,譬如说特定的职业资格,从事教师职业必须要具有教师 资格,从事会计业务也需要具有会计师的资格等等。为此,法律中应完善相关职 业所必须的资格条件,在同样具有法律规定的职业条件之后,所有的就业者应当 享有平等的机会去从事这一工作。 现有法律对于就业机会不平等的认定范围过于狭窄,使现实中存在的大量就 业机会不平等现象在法律上无法规制。因此应该在相关法律中扩大就业歧视法律 的适用范围,特别是涉及到剥夺劳动者平等就业机会的歧视。我国劳动者在就业 过程中遇到的就业机会不平等现象都应受到法律的调整,法律应当涵盖整个就业 过程中出现的所有歧视就业机会的现象。因此参照国际劳工公约有关内容作出符 合我国国情的具体例外规定,如针对涉及国家安全以及由于年龄、残疾、家庭负 担,或文化地位等原因而一般被认为需要特殊保护的情形,将不被列入就业歧视 的范畴。可以将就业机会平等的法律概念明确写入法律,同时对于歧视就业机会 的现象加以列举,再加上兜底性的规定:在求职过程中凡不属于法律规定的从事 该职位所需的特定条件而增加的与工作无关的要求就业者具有的其他条件都应 当视为歧视就业者的平等就业机会。如此,可以将就业领域中大量存在的事实上 的就业机会不平等现象纳入法律调整的范围。只有在完整地将各种就业机会不平 1 目前我国有多名学者提出制定《反就业歧视法》,由学者蔡定剑领衔,24 位学者组成的”反就业歧视课题 组”就曾起草过《反就业歧视法》(专家建议稿),并曾提交至全国人民代表大会。参见:”专家建议成立 国家机会平等委员会”,《政府法制》,2009 年。 33 等现象都纳入法律条文中,劳动者才能获得平等的就业机会。 1.2、欠缺就业机会平等的法律概念 要制定规范就业机会平等的法律,就必须先准确界定就业机会平等的概念。 就业机会平等的概念也是在现实的就业过程中判断就业机会是否平等首要标准。 纵观我国目前规范劳动就业的法律规范,我们难以发现界定就业机会平等概念的 法律条文,这直接造成现实中我们无法判定哪些行为是损害劳动者就业机会的行 为,无法对劳动者的平等就业机会进行有效的法律保护。我们能找到的原则性的 规定出现在劳动法的第十二条当中,劳动法第十二条中规定”劳动者就业不因民 族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”,难怪有学者会提出这样的原则性规 定到底是就业歧视还是合理甄选的困惑 1 。从西方国家保护劳动者的平等就业机 会的经验中我们可以发现,就业机会平等的概念是首先需要确定的一个概念,只 1 吴继红、陈维政:是就业歧视还是合理甄选,中国劳动,2004 第 2 期。 19 有这样一个标准确定了之后,我们才能在现实社会的实践中区分何为歧视就业者 的平等机会,而且只有明确了就业机会平等的概念,我们才能进而确定就业机会 歧视的具体判定规则。我国目前出现的众多的歧视就业者平等就业机会的现象无 法得到规制的主要原因就在于相应法律规范的缺乏,更为重要的是要准确界定就 业机会平等的概念。 1.3、”变性人”的概念 学上”易性癖”患者的俗称,属于性身份认同障碍。 “易性癖”一般从幼年即懂事起就有性身份认同障碍,青春期心理逆变,持续地 感受到自身生物学性别与心理性别之间的矛盾或不协调,强烈要求通过变性手术 来改变自身的性解剖结构,在变性要求得不到满足时,常因内心冲突而极度痛苦, 甚至导致自残、自栽。”易性癖”有4个特征: 、深信自己内在是异性; 、声称自己是异性,但身躯发育并非异性; 、要求医学改变躯体成