浅析拐卖妇女、儿童罪既遂的判断标准.doc

浅析拐卖妇女、儿童罪既遂的判断标准 1、相关定义 1.1、过错的判断标准对过错定义、形式的梳理 本文通过对主观性过错理论和客观性过错理论的阐述与对比,认为过错的判断标准 应是客观的,只要是违反了注意义务,就应断定行为人有过错,该行为人就应承担相应 。韩松、陶信平:《民法学》,西安交通大学出版社,20(抖年第[版,第57页. .王利明:《民法学》,复旦大学出版社,2加4年第l版,第126页. 山东大学硕士学位论文 的过错侵权责任。 根据本文的观点,过错的定义大概如此表述:过错是行为人因违反法律规定的义务 或者特定行业惯例或者当事人基于特定关系产生的注意义务,而所应受到的法律意义上 的责难。传统的过错形式在法律上分为故意(直接故意和间接故意)与过失(疏忽大意 的过失和过于自信的过失)。并将不同类别的过错进行程度上的轻重分级,但是在司法 实务中,往往是根据侵权损害结果来确认赔偿额度的,并非如主观过错理论所认定的级 别那样,故意多赔、过失少赔。原因有二:其一,在侵权诉讼中,被告的主观过错形式 和程度很难量化,而损害后果,无论是针对人身还是针对财产,都是可以量化的,一个 难以量化的抽象的要件怎么能作为可以量化的要件的衡量标准呢?其二,即使法官通过 某种方式对被告的过错的形式和程度作出了一个确认,也很难保证被告的过错程度与他 所造成的损害后果相匹配,如果出现”差距”,法官又该如何认定被告的赔偿数额呢? 是依据过错还是根据损害后果? 事实上,如果说行为人的侵权举动是由内而外的,即因内心意志的不当而导致外部 行为的不当,那么,对行为人是否有过错、是否侵权的认定只能是由外推内,即由外部 行为的不当推测行为人行为时内心意志的不当,这实际上是一个反证的过程。但就是这 样一个反证过程,在我国司法实践中,仿佛对最后赔偿额度的影响似乎也不大。因为我 国立法规定的是全面赔偿原则和实际赔偿原则,并没有确立依过错等级而进行所谓的 “过错等级赔偿原则”。如我国《民法通则》第119条规定:”侵害公民的身体造成损 害的,应当赔偿医狞费、因误工减少的收入、残疾者生活补助等费用;造成死亡的,并 应支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”鉴于这样的原因,本文认为, 既然过错应采取客观的判断标准,那么,过错的形式也应是客观的,或者说过错的形式 类别就是注意义务的类别,使过错更为具体化、明确化和统一化,以避免沿用传统观念 对过错进行抽象分类所造成的缺乏适用性的弊端。在这里需要指出的是,虽然本文认为 对于过错的判断应采取客观标准,且运用客观标准去认定行为人的主观状态,但这并不 是说把行为人根本不可能具备的主观状态强加给行为人,而是在运用客观标准确定行为 人应当预见的范围时,己经体现了主观标准的要求,即在考虑一个人应该或者能够预见 的能力时,使得客观标准在一定程度上反映行为人应该具有的心理状态,所以,运用客 观标准认定行为人的过错,不必另行采用主观标准来认定行为人的过错。 本文在”客观性过错理论”这一部分中对注意义务作了一个大致的分类,将注意义 王利明:《侵权行为法规则原则研究》.中国政法大学出版社,2004年第2版,第2”页. 山东大学硕士学位论文 务分为意定的注意义务和非意定的注意义务,后者即为本文中的过错的客观性判断标 准。 在非意定的注意义务中,又可以分为两类,一类是不作为的注意义务,一类是作为 的注意义务.不作为的注意义务具有一定的普遍性,通常是指侵权行为法所设定的任何 人不得侵害他人财产和人身的义务,即所谓”不损害他人”的义务。当然”不损害他 人”的义务中也并非绝对不包括作为,但是以不作为义务为主。只要没有合法的依据或 者法律上的权利或者其他免责事由(如受害人同意、紧急避险等)而侵害了他人的人身 或财产,就是违反了侵权行为法所设定的不作为的注意义务,这些注意义务多由侵权法 和其他的法律、法规具体规定。 而作为的注意义务,多指一般安全保障义务。2003年12月9日最高人民法院公布 了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》,该《解释》中第6条对安 全保障义务的范围和违反义务时的责任界限进行了界定。该条规定:”从事住宿、餐饮、 娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织,未尽合理限度范围内的 安全保障义务致使他人遭受人身损害,赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的,人民法 院应予以支持。因第三人侵权导致损害结果发生的,由实施侵权行为的第三人承担赔偿 责任。安全保障义务人有过错的,应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的 补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后,可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全 保障义务人的,应当将第三人作为共同被告,但第三人不能确定的除外。”也就是说, 判断经营者有无过错的一般标准是:其是否尽到了”合理限度范围内”的