浅谈辩护律师调查取证难的问题研究.docVIP

浅析辩护律师调查取证难的问题研究 1、相关定义 1.1、我国辩护律师调查取证权的概念与范围 我国学界对辩护律师调查取证权概念的界定主要有广义和狭义两种观点。1、 广义的律师调查取证权,泛指律师有调查、收集与案件事实本身有关或者与诉讼 程序有关的材料的权利的总称,包括阅卷权、摘抄权、复制权、调查权、在场权、 会见权以及通信权等一切为辩护所作的准备活动。2、狭义的律师调查取证权,仅 指辩护律师向证人或者有关单位和个人收集与案件有关的材料,以及申请司法机 参见《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条,第四十三条。 5 关收集调取证据的权利。 我国《刑事诉讼法》第三十七条规定:”辩护律师经证人或者其他有关单位和 个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法 院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察 院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可 以向他们收集与本案有关的材料。” 我国《律师法》第三十五条也规定:”受委托 的律师根据案情的需要,可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申 请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事 务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。” 可见, 学界关于辩护律师调查取证权的狭义概念主要是基于法律的规定。 法理中,权利在结构上由三个部分组成:一是权利主体自己实施某种行为的 可能性,即积极行为的权利;二是要求对方履行义务的可能性,即要求他人作为 或者不作为的权利;三是在义务人不履行其义务时,权利人诉诸法律,要求保护 的可能性,即要求保护的权利。这三个方面完整的构成了权利的内容。 因此,我认为辩护律师的调查取证权也应该包括这三个组成部分:(1)律师 自行调查取证的权利,亦即辩护律师作为调查取证权的主体依据相关的法律规定 向被害人、证人或者其他单位和个人收集与案件有关的材料的权利。律师自行调 查取证的权利应该是整个调查取证权的核心权利,而且也应该在权利结构中占主 导地位。 (2)辩护律师申请有关司法机关调查取证的权利,亦即当律师自行调 查取证权因上述人员的拒绝或依靠律师自身的力量无法获取证据而不能实现时, 律师申请有关司法机关调取证据的权利。(3)调查取证权的保护,亦即当辩护律 师在行使调查取证权的过程中受到不法侵害,有权请求相应的部门提供保护的权 利。 综上所述,本文所讨论的辩护律师的调查取证权取其狭义概念——辩护律师 在刑事诉讼活动中,依照法律规定,向被害人、证人或者有关单位和个人收集与 案件有关且有利于辩方的材料的权利,申请司法机关收集调取有利于辩方的证据 的权利,申请人民法院通知证人出庭作证的权利,以及遭到拒绝或侵害时向有关 部门寻求救济的权利。辩护律师的调查取证行为可以分为三类:(1)自行调查取 邢小兵、谢财能:”浅析我国审前程序中律师的几项权利”,载于石少侠、徐鹤喃主编:《律师辩护制度研究》, 中国检察出版社,2007 年版,第 214 页。 参见《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十七条。 参见《中华人民共和国律师法》第三十五条。 付子堂著:《法律功能论》,中国政法大学出版社,1999 年版,第 247 页。 程荣斌、白冬:”论辩护律师的调查取证权”,载于陈卫东主编:《司法公正与律师辩护》,中国检察出版社, 2002 年版,第 434 页。 6 证,即辩护律师依据法律的规定自行向被害人、证人以及其他单位和个人收集与 案件有关的材料的行为,调查取证的对象包括:被害人、控辩双方提供的证人、 有关单位以及案外人;(2)申请调查取证,即在自行调查取证权遭到拒绝或依靠 律师自身的力量无法获取有关证据的时候,辩护律师申请有关司法机关调取证据 的行为,主要包括两种形式:辩护律师申请司法机关强制取证,申请司法机关通 知证人出庭作证;(3)寻求救济,即律师在申请调查取证被拒绝或调查取证权遭 到侵害时请求相关部门提供救济的行为。具体来说寻求救济的权利是对调查取证 权的外在保障,很多学者将其视为一种隐性的权利,但是,无论是从法理上还是 实践中考虑,该权利都是辩护律师在调查取证时不可缺少的,都是调查取证权的 重要组成部分,如果缺少必要的救济,权利将成为一纸空文。所以,为了突出救 济的必要性和重要性,本文将其凸显于调查取证权的概念中。辩护律师调查取证 所取材料仅限于能够证实犯罪嫌疑人或被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事 责任的各种证据,具体包括人证和物证。 1.2、辩护律师调查取证权的概念 。刑事诉讼证据是指侦查、检察、审判人 员、当事人、诉讼代理人、辩护人等按照诉讼规则搜取、收集并核实,能够证 明犯罪事实的根据。我国2012年《刑事诉讼法》第48条规定,可以用于证