论债权人代位权行使地效力.doc

论债权人代位权行使的效力 1、相关定义 1.1、建设工程优先权的概念 确定了优先权的定义之后,运用属加种差的命名方式,建设工程优先权的定 义就比较好确定了。 (一)建设工程优先权的命名 建设领域内承包人和工人对于工程款债权上的权利,有很多提法,包括建设 工程优先权、施工优先权、建筑优先权、建设工程法定抵押权、工程价款优先权, 等等。笔者认为,确定该权利的名称,应该注意以下两个问题: 第一,如前所述,这种权利应该是一种优先权,而不是法定抵押权、优先受 偿权、留置权等他种权利; 第二,该种优先权出现在建设领域内,主要是承包人及其工人就其工程款和 工资能够具有优先受偿的效力。首先,所涉范围不仅仅是建筑、施工,应该涵盖 所有工程项目,包括建筑、供料、修缮等,所指对象也不仅仅是工程款,还包括 供料款、工人工资等。这些只有”建设工程”这个概念才能完全涵盖,因此,应 该命名为”建设工程优先权”。 (二)建设工程优先权的定义 简言之,建设工程优先权是指建设工程中的承包人、工人的工程款、工资等 39陈本寒:《担保法通论》,武汉大学出版社1998年版,第128页。 40史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第256页。 41崔建远:《我国物权法应选取的结构原则》,载《法制与社会发展》1995年第3期;申卫星:《我国优先 权制度立法研究》,载《法学评论》1997年第6期;杨振山、孙东雅:《民事优先权概念辨析》,载《山东 大学学报》(哲学社会科学版) 2004年第1期;郭明瑞、仲相:《我国未来民法典中应当设立优先权制度 》,载《中国法学》2004年第4期。 债权可以优先于其他债权受偿的权利。至于更具体、详细的定义,待后文详细分 析后给出。 第二节建设工程优先权的基本要素 《合同法》第286条规定:”发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催 告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质 不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人 民法院将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受 偿。”该条应该说是基本上确定了建设工程优先权的主要构成要件,但还是不甚 全面和完善,有待进一步补正。 1.2、优先权的概念 关于优先权的相关规范,我国早在西周时期即有所涉及。《周礼》规定:”凡 民之贷者,与其有司辨而授之,以国服为之息。”30”施其惠,散其利,而均其 政令。凡用粟,颁而秋敛之。”3以上两种均系官贷,其偿还请求权优先于民间 之债上请求权,并且无息之债的偿还优先于有息借贷。虽然优先权在我国起源较 早,但不可否认的是,作为一种行为规范它仅仅零星地存在于某些法律文件和民 间习惯中,没有形成确切的”优先权”或与之相类似的概念。因此我国台湾地区 有学者认为”优先权”和”优先受偿权”二者均系译自外文。就词源而言,优先 权这个词是舶来品,拉T文为priviligia,原文为privilegium,法文为Privileges, 日本翻译为”先取特权”,我国学者多将其翻译为”优先权”。 30《周礼 地官 泉府))o 《周礼 地官 旅师》。 如前所述,优先权制度发端于罗马法,其目的是为了对于某些权利进行特别 保护。但在罗马法后期,许多优先权开始演化为其他法定担保物权,如作为优先 权雏形的妻之嫁资返还优先权和受监护人求偿优先权,后来演化为法定抵押权; 国库对于纳税人的捐税优先权、丧葬费用优先权等一般优先权,贷款人对用贷款 盖成的建筑物享有的优先权等就债务人的特定动产与不动产上存在的特别优先 权,逐渐演化成法定质权。犯 优先权制度自在罗马法确立以来,世界各国民法对其继受程度也是各不相 同。法国和日本继承较多,分别在各自民法典中设专章对优先权(先取特权)予 以规定,并有新的发展,使其成为一项成熟的法定担保物权制度。 但是其他国家,特别是一些我国立法参照的国家,并未规定该制度。例如德 国民法就认为优先权不是一项独立的权利,而是特种债权所特有的一种特殊效力 —优先受偿效力。 《瑞士民法典》也没有规定统一的优先权制度,只是在民法典中分散地规定 了个别优先权制度,如《瑞士民法典》第Zn条和第224条规定了妻之携入财产 返还优先权。 我国台湾地区”民法典”也没有规定统一的优先权制度,只是在特别法中设 立了具体的优先权制度,例如”海商法”第24条规定的船舶优先权,”矿场法” 第巧条规定的矿工工资优先权。 英美法系没有明确的物权概念,也没有统一的优先权制度,但是在一些留置 权和其他权利中却包含着优先权的内容。33 32〔意]彼德罗 彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第167、347页。当 然这里的法定质权,与传统的质权有很大差别,主要在于其不以对质物的占有为前提条件,而且还存在