先履行抗辩权的适用范围.docxVIP

遇到合同法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问 先履行抗辩权的适用范围　　先履行抗辩权，是指依照合同约定或法律规定负有先履行义务的一方当事人，届期未履行义务或履行义务严重不符合约定条件时，相对方为保护自己的期限利益或为保证自己履行合同的条件而中止履行合同的权利。　　(一)担保　　一方的履行为另一方履行的条件，在涉及担保的合同中经常出现。我国《担保法》规定了定金、抵押、质押、保证和留置五种担保方式。其中，定金合同、抵押合同、质押合同的成立和生效，与另一方的履行抗辩权有密切的关系。　　按照《担保法》的规定，定金合同是实践合同，于定金交付时生效。这种规定是不合理的。易使给付定金的方产生下述错觉:既然定金在实际交付时生效，那么，不履行定金合同也不构成违约，因为定金合同未生效，违约责任不能产生于没有一效力的合同。如果定金合同成立后，承担给付定金的一方当事人不履行定金合同(即不交付定金)，定金合同按《担保法》的规定不生效。但定金是o种担保方式，定金的支付，只有在主合同负有先履行义务的一方履行义务之前才有意义。也就是说，定金合同义务的履行，先于接受定金的一方主合同义务的履行。接受定金一方履行主合同义务的条件，是先获得定金担保。当按定金合同应当给付定金的一方不履行合同时，另一方有权中止履行合同，行使先履行抗辩权。　　按照《担保法》的规定，当事人以法定财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。如果抵押人(债务人或第三人)不欲使抵押合同生效，不去或者阻挠抵押物登记，反有可能以抵押合同未生效为由逃避责任。甚至还有可能主张抵押权人履行合同义务。在主合同中，抵押权人是先履行义务的一方，否则他就没有必要要求设立抵押了。当债务人或者第三人拒绝抵押合同登记，使抵押合同不产生效力时，抵押权人有权拒绝履行自己主合同的义务。此种拒绝(中正履行)，就是行使先履行抗辩权的行为。　　按照《担保法》的规定，动产质押合同于动产交付时生效。当质押人(债务人或第三人)与质权人订立动产质押合同后，质押人撕毁质押合同的办法就是不交付标的物。质权人作为主合同中先履行义务的人，应当有相应的救济措施。他可以采取自助的手段-暂停履行主合同义务，即行使先履行抗辩权。这与定金不交付和不办理抵押物登记而行使履行抗辩权的道理是一样的。　　先履行抗辩权是对违约的抗辩。担保合同成立后，当事人不采取积极的行动使担保合同生效，能否认定为违约行为?一般认为，合同仅仅成立而尚未生效，不能认为构成违约责任，而只能构成缔约责任。按此观点，把先履行抗辩权的性质界定为对违约的抗辩难以成立。对此，笔者有两点看法:首先，孤立地看，担保合同是独立的法律关系。但担保合同是主合同的从合同，从合同，是就其与主合同的关系而言。从合同的生效，是主合同债务履行的前提，从合同不生效，主合同的履行就失去了保障。从主从合同的关系看，当事人不使从合同生效，如不交付定金、不交付质押物、不办理抵押登记等，具有违约的效果，应当视同违约。当然，仅就从合同本身而言，也可从缔约责任的角度进行研究。第二，合同成立，并不是没有任何约束力，当事人有义务使其产生预定的效力，比如，应当依照约定交付定金、转移质物的占有、办理抵押登记等。否则，成立的合同还有什么意义呢?从这个角度看，当事人未完成使担保合同生效的义务，应视同违约。　　(二)实际违约　　实际违约是预期违约相对的概念。是指当事人届期未履行合同义务或履行义务不符合条件。　　1.对不履行的抗辩。　　合同履行期届至时，一方不履行，可能是因为丧失履行能力。此时合同应予以解除，履行抗辩已经丧失了产生的基础。如果不履行只是违约人拒绝履行，违约人尚有履行能力，另一方可中止履行自己的合同义务，并要求违约人继续履行合同。当事人不履行合同构成根本违约，被违约人产生了单方解除权。如合同继续履行仍能使被违约人得到预期利益，解除合同双方都没有好处，最佳的选择是要求违约人继续履行合同。在违约人继续履行前，被违约人有权中止履行自己承担的义务。　　2.对迟延履行的抗辩。　　迟延履行，又称给付迟延。一般认为，迟延履行是指债务人在履行期届满时没有履行债务。笔者认为，迟延履行可以包括对以下两种情况的描述:其一，已届履行期而未履行债务;其二，债务已经履行，但未按规定的期限履行，履行时间已经超过了规定的期限。这两种情况，都可以产生先履行抗辩权。笔者这里所称的迟延履行，并不仅指双务合同作为交换代价的主给付，还包括附随主给付的其他义务。　　负有在先履行义务的一方当事人逾期未履行债务时，负在后履行义务的一方当事人虽履行期已经届至，但有权暂不履行合同，而等待其履行。依照我国现行法律的规定，一方逾期未履行合同的，另一方产生解约权。⑧当合同履行对被违约人仍有必要，其仍然可要求对方继续履行。先履行抗辩权的行使，并不导致法定解除权的丧失。在要求对方继