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商标法的符号学分析 【图书简介】　　当今世界，商标在市场经济中的地位和作用都在发生深刻变化，驰名商标更是逐渐摆脱对产品的依附关系，走向社会生活的前台。在这样的背景下，商标保护需要有“新的观念突破、新的理论建构和新的制度设计”，商标法的符号学分析正是这样一种尝试。所谓符号学，是专门研究符号及其意指活动之规律的科学，其本质就是一种跨学科的方法论。在法学领域，符号学的运用始于20世纪下半叶，与分析法学、语言学法学有着千丝万缕的联系。就此而言，法律现象、法律概念、法律理论和法律文本都属于符号．符号学法学的主要任务就是致力于解释法律文本、界定法律概念，促进立法和法学研究用语的精确化。而运用符号学原理研究商标法律问题却是最近两年的事情．在这方面，美国学者已率先作出尝试，国内偶有学者提及，也流于零星的介绍。由于商标本身就是一种符号，与其他法学学科相比，商标法的符号学分析有其独特之处。具而言之，符号学对于商标法不仅是一种研究方法，而且还具有本体上的意义。可以说，商标法在本质上就是一种符号规则，在商标法学领域，符号学分析构成其他研究方法的基础和前提。同时．正如美国判例所述，“商标保护意味着法律对于符号心理功能的认可”，商标功能的发挥完全建立在消费者心理认同的基础上，心理学分析在商标研究中也不可或缺。由于符号学属于社会心理学的组成部分，因而也是整个心理学的一部分，对商标来说，符号学与心理学分析不过是同一种研究方法的不同表述。不仅如此，由于商标法具有很强的不确定性，研究方法的多样性和分析视角的多元化显得尤为重要。这样，除了符号学和心理学分析之外，本文还将采用经济学的方法，更不用说传统法学研究方法，如实证分析、比较研究、案例分析和历史研究。符号有两种典型的结构：其一是瑞士语言学家索绪尔提出的二元模型．由能指和所指构成；其二是美国哲学家皮尔士所主张的三元结构，包括能指、所指和对象。作为典型的符号，商标由能指、所指和对象构成，分别对应于商标标志、出处与所附着产品。任何标志都不是天生的商标，只有经过意指或符号化过程，亦即市场营销和广告宣传，相关标志才能够与特定出处和产品联系在一起，成为消费者认可并实际发挥作用的商标。一般来说，商标三要素既相互分离又彼此牵连，对其间的关系应辩证地把握。传统商标属于三元结构，但随着社会经济的发展，商标三元结构受到各方面的冲击，驰名商标逐渐演变为二元模式。首先，能指范围不断扩张，尽管受到非功能性原则的限制，但还是将产品的部分特征囊括在内。其次，所指由具名来源演变为匿名出处，并最终成为某种拟制。再次，由于品牌延伸，商标指涉对象由单一产品演变为多种产品，甚至无所不包，最终导致所谓泛化现象。在这种情况下，对象逐渐退居幕后，所指反而得到强化。凡此种种，都对商标的功能以及商标制度产生了重要影响。就此而言，商标转让制度的变迁就是重要例证。在商标制度发展初期，商标标示着具名出处，商标转让不可思议。而随着商标演变为商誉的代表、质量的保证，法律逐渐认可，只要商誉能一同转让，商标转让并无不可。随着媒体和广告的空前发展，商标完全成为消费者的心理概念。在商标与所指这种二元结构中，起决定作用的是商标标志，商誉几乎完全依附于商标。只要商标移主，至少在消费者眼里，商誉就如影随形，也一同转让。因此。在当今世界，不管各国商标法形式上如何规定，实际实施的都是自由转让制度。显著性是指商标标示产品出处并使之区别于其他同类产品的属性，其中，标示与区别是一枚硬币的两面。从认知心理学的角度分析，唯有当相当部分消费者形成了针对特定产品的认知网络，且认知网络中包含一个或多个结点，其作用就在于标示源于特定出处之特定产品，才可以说该结点或者结点组合获得了显著性，这种结点或结点组合就是商标。传统理论将商标显著性分为固有显著性与获得显著性，并表现出对前者的偏爱。事实上，固有显著性只是商标获得显著性的有利条件，而非真正的显著性。根据符号学原理不难理解，没有天生的商标，显著性只能后天获得，对商标强度与保护范围起决定作用的也是获得显著性。具备固有显著性的商标之所以能够直接注册，原因则在于这类标志一般能够在短时间内获得显著性，出于制度效率与成本的考虑，法律并不要求这类商标的注册者尽第二含义的举证之责。与意义和价值概念相对应，显著性可以划分为出处显著性与区分显著性。前者是指商标标示商品出处的特性，后者则是指商标与其他商标区别开来的能力。要判断某个标志能否受到商标保护。只须考虑该标志是否具有出处显著性；而要决定商标的保护范围，则应考虑其区分显著性的强度。总的说来，商标的区分显著性越强，保护范围越宽。这一结论看似简单，要准确理解却颇费周章，其问甚至出现了商标保护强度的悖论，心理学分析是解决上述问题强有力的工具。从符号学上讲，混淆的实质就是在后商标与在先商标的能指和对象过于接近，以致普通消费者分不清其