文化与法律移植理论之争与范式重构.pdfVIP

文化与法律移植：理论之争与范式重构’ 高鸿钧 内容提要：在文化岛法律移植的荚系问髓上，存在震化进化论与文化传播论、法律自治论与汝律镜 像铃双及法律爽效论与法律符号论宅争，上述虚场各考镳颇，因而需要重构新的理论范式。在柳民社 套，史纯毒涤簿融意一臻，法律幂虿移毽；謇蕊家产圭之藩，效法霹索舞始影嘛法霉掺攘，偿爰文您娉律 用冰叮低估；瘕民族国家阶段，政潞闲素对法律移植的影响开始强化，而文化对法律移植的影响渐趋减 囊；燕奎臻姥姥代，文纯缚法律移拭瓣影响进一步瑟化，瘗现了三种穿越不辫文化约法律移埴类型，双而 需要运蘑羲姆楚式思考和解释文臻鸯法律移德之惩簿荚系。 关键词：兜化法律移植全球化 惹湾舞，潦鼙大擎浚学簏教授，博士生睾辩。 隧着全球纯进翟鳃热速，洼律移植无论是怒搂蠹速囊罄超过了数往熬永乎，著出勰了诸多薪的趋 势。这不仅追使入髓蠡薪慝考嚣家、民族萼法律移植斡关系，两鼓簧重薪纛案文侄与法律移植熬关系。 本文拟从比较法和法理学的角度，滞察有关文化与法律移植之间燕系的理论争论，分析它们的得失，探 讨在全霉霓对代洼霉移褴爨褒獒簇趋势，莠京就基整上踅梅囊熬熬式，扶一个錾鐾囊爱避解文记鸯法律 移擒之阉的关系。 关于文化的概念多种多样，以澈人们在谈论“文化”时各有所揩，意见纷纭。从学术发展的角膦肴， 逮羚多嚣骜文诧溪秃鬟茨浚了文就建谂黎繁荣。毽是这鬻差氇显嚣塞大织在这令鬻糕上“霆名弊鐾” 静分歧稀蔺寐弹梦的鼹鼹。为了本文的墨静，笔者尝试糕文诧酶概念上寻求菜种最羝限度酶共谈。第 一，文化是指人类的意向性活动及熊产物，这种活动及熊产物内含人类的心智。更为懿要的是，人类还 蔻主凌瑟撂纛菠愚塞云懿意囊纛。§智，霾嚣，裙麓在璧誊土涂抹豹憩个筵单线条裁曩予文位熬蕊酶，嚣 名融大Jl|无论如何如诗如画，都与文化的概念戈缘。第：，文诧是指人类酶铷造性活秘及其产耨，入类 不但能适应自然，还能摭照自己的鄹的利用朔改造自然，创造出所髂要的器物质料、典辫制度和精神产 瑟，斑戆，一冀糕夔嚣瓣嚣器嚣鞋麴大交霓黪蕊蹲，器蠡然器簿一块糖美熬天然宝石裂岛文毽魏概念差 关。第三，文纯是指入类的社会雠活动及其产物，人类的活动不设鼹有群体瓣特征，雨艟更为重鬻的是 创造了不同予盛然豹社会，社会既魁文化的构造物，又魑文化的存续空间，熨为重要的魁，人类不但能构 凌社会，逐麓建褥、莰避穰耋篱社会，嚣魏，无谂多么篱攀熬整笺社会，我费都霹联塞之海突毽，瑟笼论多 么越杂的自然现象，都不能称之为文化。由戳上几点可既。文化是入类特有的属性和人类社会特寄的瑗 象。一般来说，广义文化是指人类谯适应自然环境和回墩社会问磁过程中所形成的生满方式，包描体现 太类心罄褰意愈鹭爨魏、蘸度嚣鬣念三个要素；狭义熬交稼主要渗敦鳇是耨定柱会孛天秘戆愚惹、猿耱、 价憾和观念。就法律移植而言，本文关注的熏要是狭义的文化概念。 ·零交褥囊肇家瑗按擎获辫辩洼簿毒黧较法赣突孛心蘩裳潆莲4垒辣纭鹜囊下瓣涟簿莓藿——裁溪囊、蘩薏势等囊蕹最8《擞建琴 O／GBZI)舯搬助，特致谢忧。 ·5· 针对自然而育，我们可以讲“人类文化”，但是，人类自产生以来赢刘今天，都魁以族群或国家为基本单 位，并不存在整体的“人类文化”，lil；只存在特定畦空中的特定文化。即便在全球化时代，跨匿家或民族的 文纯爨然琶经初露端铙，稳是箨秀整体酶“整界文诧”或“A类文纯”仍然是一个理想孛豹概念。掰囊主， 不同文化在进化的过程中丽对不同的自然和社会问题，形成了不同的生活方式，产生了不同的价值取向， 其法撵裁度和观念也表现感多样性的形态。一些国家或民族酶法律比较发达，髡一些国家或民族鲢法律 毙较简单，霹便鼹释丽榉发达懿法律，它稚也常常呈现窭不糯静文纯价值取囱。由鲍产生的一个弱越是， 不同文化背景中的各个国家或民族能褥彼此移械法律?围绕这个问题，学界展开了旷日持久的争论。 一法律移植：文化进化论与文化传播论之争 在匿方，文纯进纯论与传播论鲍争谂由来篷久。进化论诀蠹社会发震是遴讫的过程，避纯的越势是 社会南低级酚段走向高缀阶段，由简单趋商复杂；进纯的动力来自社会内部，社会透纯到一定酚段，相应 的社会制度就会不可避免地产生。按照这种主张，法律的发展是社会内在演进的产品，如果某一社会需 要篥静法律，它会鑫己产生该葬法律，薅无需扶其毽社会移褴法簿。警然，嚣个处于不丽进讫酚段懿社 会，彼此移植法