日本刑法中的医疗水准论-北大法宝.pdfVIP

日本刑法中的医疗水准论* 臧冬斌 内容提要：在日本刑法中，医疗水准是特定国家于特定时期内关于某疾病的临床医疗水平。医疗水 准是判断行为人是否存在医疗过失的标准，医疗行为人应依符合医疗水准的医疗行为进行诊疗，或者在 不具备诊疗条件时负有说明与转医的义务，不履行此项义务即认为存在过失。在具体界定医疗水准时 应考虑行为人所处的地区、医疗机构及行为人的专攻领域等相关因素。 关键词：日本；医疗；过失 臧冬斌，河南财经学院法学院副教授，法学博士。 所谓过失，乃指行为者在意思决定过程中，虽应履行法秩序所课因认识结果之发生而必须阻止 自己 实行违法行为之义务，但因懈怠此义务而未形成可以阻止该行为的意思的情形。[1]就犯罪过失而言， 注意义务与注意能力的确认是犯罪过失成立的前提。基于医疗行为的特殊性，在医疗过失的认定中，注 意义务与注意能力不仅有别于普通过失，也与其他业务过失有很大的不同。对医疗过失的认定关键是 在医疗过失刑事责任中，对行为人是否具备构成医疗过失所要求的注意能力的判断；也在于对行为人的 注意义务范围的划定。在 日本，是以医疗水准作为医疗过失判断标准的。以“通常的医师”（即与被告 医师处于相同职业、地位以及客观环境中的一般的、平均的医师）的行为作为注意能力有无之判断标 准。[2]换言之，普通医务人员对某危害结果具备注意能力时，则医疗行为人亦具备注意能力。 一 医疗水准论 由于具体医疗行为的不同，在认定行为人是否存在医疗过失时，亦须根据其所从事的不同的医疗行 为进行具体考察。我们也可以从医疗过失的具体判断中抽象出医疗过失的抽象判断标准，它是适用于 所有医疗行为的一般标准。但这只是一般标准而已，仅依抽象判断标准并不足以断定行为人主观上存 在过失，还需要结合具体医疗行为方能得出正确结论。 日本法学界往往以医疗水准作为医疗过失的抽象判断标准，日本最高裁判所昭和36年2月 16日在 关于东京大学附属医院输血致梅毒感染一案判决中认为：凡从事人类之生命及健康之管理业务者，与之业 务性质相适应，要求负有为防止危险的实际经验上必要的最善的注意义务，该注意义务的基准为诊疗当时 的临床医学实践中的医疗水准。[3]大阪高等法院昭和58年2月9日关于新生儿核黄疽事件的判决认为， 若 “医师依照患者具体之症状、状况，施行适当诊疗时，限于依当时临床医学实践之医疗水准认为相当者， 本文为河南省哲学社会科学规划项目“医疗事故的法律分析与法律救济”编（号：2007FFX010）的阶段性研究成果。 * [1] 参见洪福增：《刑事责任之理论》，台湾刑事法杂志社1988年版，第262页。 [2] 参见夏芸：《医疗事故赔偿法— 来 自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第106页。 [3] 参见朱柏松：“适用消保法论断医师之责任”，载台湾 《法学论丛》1998年第4期，第22页。 北大法律信息网 北大法宝 始无责任，即对所发生之结果不得直接推定其过失。”[4]医疗水准论最先起于日本司法实践中所确立的 “最善的注意义务”。在 日本，松仓丰治等人大力提倡医疗水准论，并使之成为系统的理论。松仓丰治认 为，医疗水准可以分为 “学术上的医疗水准”和 “实践上的医疗水准”。“学术上的医疗水准”是研究水准或 学术界水准；“实践上的医疗水准”是经验水准或技术水准，是医学界普遍实施的医疗技术。作为判断医疗 过失成立标准意义上的医疗水准是指 “实践上的医疗水准”[5]简言之，医疗水准是一个国家一定时期内 的临床医学实践中安全性和有效性已经得到认可的医疗行为。与医疗水准相近似的是医学水准，即松仓 丰治所说的 “学术上的医疗水准”。医学水准是一种实验与病理学等理论研究上的水准，只是在理论界得 到承认，是较之医疗水准更高的一种标准，因其在实践中未能普遍化，所以不得以其作为医疗过失的抽象 判断标准。因此，在 日本司法实践中通常的观点是：“病理学上为误诊，然临床医学上为正确之诊断者，此 种情形之误诊，依现在医学之通念，不得不加以容许，在法律上之评价即不能认为过失。”[6]当然，随着医 学的不断进步，医学水准也是会转化为医疗水准的。医疗水准并非一成不变的，而是动态的。 就现有的医学知识而言，人类尚无法对全部疾病加以有效的认识与治疗，诊断与治疗的失败在所难 免，要求医疗行为人对任何疾病均做完善的治