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著作权合理使用相关问题之我见 　　摘 要：著作权合理使用制度是平衡创作者、传播者、使用者三者间利益以促进作品创作和传播的制度。针对国内对合理使用制度的一般理解，借鉴美国法院对合理使用含义的解释，以及实践中产生的案例，认为：使用未发表作品仍可能构成合理使用；我国合理使用不应限于十二种行为方式，而应以三步测试法作为合理使用判断的唯一标准；合理使用允许对著作权人的合法利益造成合理损害；营利性不是法定的考虑因素，不能以使用的营利性认为合理使用不成立。 关键词：合理使用；营利性使用；三步测试法 一、我国著作权法及实施条例的相关规定 合理使用理论被称为”整部版权法中最为复杂的部分。”[1]该制度的产生旨在平衡创作者、传播者、使用者三者间利益，促进作品创作和传播，并随着传播技术的突破而发展。我国著作权法第二十二条具体规定了可以对作品进行合理使用的十二种方式。著作权法实施条例第二十一条又进一步规定”对按照依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。” 由于著作权法第二十二条第（一）项到第（十二）项以列举的方式规定可能属于合理使用的行为方式，虽然第一款规定”指明作者姓名、作品名称，且不侵犯著作权人享有的其他权利”作为以这十二种方式使用作品的限制，但没有对合理使用的概念进行定义。而第一款规定”可以不经著作权人许可，不向其支付报酬”，是对构成合理使用的行为的法律效力的表达，并不是对究竟什么是合理使用的规定。所以人们对合理使用的涵义一直存在疑问。实施条例第二十一条吸收了伯尔尼公约和Trips协议中关于权利的限制和例外的规定，对合理使用进行了解释，该条的规定也被称为”三步测试法”或”三步检验法”。[2]但这一规定的语言极为凝练，人们对它的含义也一直有所争议。 二、学者合理使用的一般解释 （一）合理使用的作品为他人已发表作品 从我国著作权法的相关规定来看，这样的解释是有合理性的。由于按照著作权法第二十二条的规定，除了媒体刊登或播放公共集会上发表的讲话、五馆复制本馆藏品、对室外公共场所艺术作品的固定行为外，其他行为的对象均明确限定于已发表作品，而对于上述没有明文规定可供使用的是已发表的作品，在公共集会上发表的讲话，室外公共场所陈列的艺术作品，由于都以一定的方式公之于众，所以都可以推定为属于已发表作品，所以除了五馆复制本馆藏品的行为，其他行为的对象都可以认为限定于已发表作品。但由于实施条例第二十一条的规定，明确将可供合理使用的作品限定在”已发表的作品”，著作权法第二十二条中规定的最后一点不确定因素--五馆复制本馆藏品是否限于已发表作品--也予以明确了。 （二）合理使用的目的是非营利性的 合理使用的目的是非营利性的，或者说营利性使用不是合理使用这样的观点一直是主流观点，尽管我国著作权法相关规定从未明文规定使用的营利性与合理使用的关系。[3][4]而最高人民法院在2004年作出的《最高人民法院关于对山东省高级人民法院的复函》中认为”合理使用的方式和范围应包括以营利为目的的再行使用”，受到了学者的批评。[5][6][7] 此外，学者大多也认为合理使用的方式限于著作权法规定的十二种方式，合理使用的结果不应对著作权人的利益产生损害。 三、合理使用之我见 （一）使用未发表作品仍有可能构成合理使用 从我国现行法律的规定来看，认为合理使用的对象限定于已发表的作品是具有一定的合理性的。但这样的规定可能并不能很好地服务于现实。假设一场足以毁灭全人类的疾病正在肆虐，现有某研究人员对此疾病的研究形成了论文，但由于某种原因并未发表。某一特定人出于拯救全人类的考虑，未经该研究人员同意，使用该文的精华部分。虽然这是一种极端情况，但并不能否认现实中不会出现类似的极端情况。法律应尽可能囊括一切可能情况。笔者认为著作权法的相关规定不应将合理使用的对象限定于已发表作品，使用未发表作品仍可能构成合理使用。只是在同等情况下，使用未发表作品构成合理使用的可能性相对使用已发表作品小。 （二）使用的营利性并不是合理使用判断的唯一标准 对于使用的营利性和合理使用的判断的关系，美国联邦最高法院在判决阿卡夫-罗斯案时，对此前的索尼诉环球案中将营利性的使用推定为不合理的做法进行了澄清。联邦最高法院认为，使用的商业性作为合理使用认定的众多考虑因素中的一个，而非唯一的决定性因素。无论是对合理使用作出肯定还是否定的判断都必须在版权发的立法目的以及不损害第一宪法修正案规定的言论自由权的基础下对四个因素进行综合考虑。[8]并且早在1986年的费希尔诉迪斯案中，联邦上诉法院第九巡回法庭就得出了类似的结论--判决电台音乐节目主持人迪斯在他的戏仿戏剧《当索