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巨额财产来源不明罪研究和探究 　　【摘要】全国人大常委会在1988年颁布的《关于惩治贪污罪受贿罪的补充规定》中首次规定了巨额财产来源不明罪，1997年10月1日全国人民代表大会全面修订刑法，对巨额财产来源不明罪了一些修改，并将其纳入新刑法分则第八章贪污贿赂罪中，刑法修正案（七）对其罪状描述作了修改，其最高法定刑也提至十年。归入新刑法后本罪引起了社会各界的广泛关注，人们期待着本罪能在堵截贪污贿赂罪中发挥出其应有的作用，为全社会的反腐倡廉，维护国家工作人员职务行为的廉洁性提供一个有力的法宝。自从其被创设以来，关于本罪的争议就一直未停止，从立法价值、构成要件、共同犯罪到证明责任等一系列问题都存在争议。其争议内容之广泛、争议程度之激烈，在刑法分则中的罪名是非常少见的，因此被称为“刑法中最具争议的罪名”。本文主要就以下几个方面对巨额财产来源不明罪进行了分析和研究：1.巨额财产来源不明罪的发展现状。该部分阐释了本罪在理论和司法实践中暴露出的问题。2.巨额财产来源不明罪的立法完善。该部分从多方面完善的角度展示出了本罪争议之所在。 【关键词】巨额财产来源不明罪；发展现状；立法完善 一、巨额财产来源不明罪的现状 （一）巨额财产来源不明罪在司法实践中存在的问题 在讨论巨额财产来源不明罪的司法实践中存在的问题时，笔者认为，具体存在以下几个问题值得讨论： 1.法定刑偏低的问题 对于国家工作人员来说，明显超出合法收入的巨额财产，如果不是来自合法渠道，应该说基本上都是来自贪污受贿。虽然也有走私，盗窃，诈骗的可能，但是这样的可能性是极小的。我国有关刑法规定巨额财产来源不明罪法定刑“为五年以下有期徒刑或者拘役，差额部分的财产予以追缴。而按贪污罪的规定，个人贪污数额在5万元以上不满10万元的，就处五年以上有期徒刑，可并处没收财产，数额特别巨大的，可以判处无期徒刑或死刑，可并处没收财产。相比而言，巨额财产来源不明罪的法定刑是较轻的。 因此，在原刑罚的基础上，笔者认为有必要适度提高该罪的刑罚，将该罪的最高刑定位为无期徒刑，加大有期徒刑的期限。同时可以考虑增加附加刑，可以将该刑罚修改为“数额较大的，处五年以下有期徒刑，并处没收财产；数额特大的或有其他特别严重情节的处十年以上的有期徒刑或无期徒刑，并处没收财产”。 2.证明责任的问题 由于刑法规定“国家工作人员的财产或支出明显超出合法收入，差额巨大，经责令说明来源，本人不能说明其来源合法的，差额部分以非法所得论”因此许多学者就此认为，本罪的举证责任倒置或者证明责任转移，导致许多地方的司法机关认为，只要运用证据证明行为人有财产或支出明显超过其合法收入，举证任务就已完成，剩下的主要责任则由被告人承担。笔者认为，该罪的设立的确减轻了公诉机关的举证责任，但并没有改变证明规则，即由公诉机关举证，而不是举证责任的倒置，理由如下： 控诉方应当承担证明责任。根据《刑事诉讼法》第18条第2款的规定，对于国家机关工作人员利用职权实施其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦察。毫无疑问，巨额财产来源不明案件属于公诉案件，对公诉案件的证明责任，刑事诉讼法已有明确规定，由控诉方承担，而且在巨额财产来源不明罪中，只要司法机关认为犯罪嫌疑人的财产或支出明显超过合法收入，且数额巨大，本人又不能说明来源合法，那么就能够认定其构成犯罪，这就等于对所主张的犯罪嫌疑人的犯罪行为做出了证明，承担了证明犯罪嫌疑人犯罪的责任。 （二）巨额财产来源不明罪在理论上的争论与分歧 1.正当性解析 笔者认为，巨额财产来源不明罪在司法实践中似乎没有发挥应有的威力，甚至成为贪官们的“避风港”和“免死牌”。因为，巨额财产来源不明罪与贪污罪和受贿罪有着密切的联系，很多巨额财产来源不明罪就是没有被查明的贪污罪和受贿罪。然而贪污罪和受贿罪的犯罪主体的范围要比巨额财产来源不明罪大一些，除国家机关工作人员，还包括国有公司、企业、事业单位其他经手管理公共财产的人员和其他依法从事公务的人员。在犯罪的客观方面，巨额财产来源不明罪只要求行为人拥有超过合法收入的巨额财产，而且行为人不能说明、司法机关又不能查明其来源的即可。即行为人拥有的来源不明的巨额财产既可能是来自于贪污、受贿，也可能是来自于走私、贩毒、盗窃、诈骗等等行为。 2.罪名争议 笔者认为，立法者之所以规定本罪，其目的绝不可能在于处罚巨额财产来源不明的状态，而在于处罚国家公职人员持有该来源不明的巨额财产的行为。因此，本罪的罪名必须反映其行为方式的特征，才能体现对此类犯罪的本质概括。相比较而言，我国香港特别行政区《防止贿赂条例》中所规定的“持有来历不明的财产罪”这一说法较为科学，值得借鉴。一方面