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银行电子挤兑风险法律控制 　　摘要：机构和衍生品交易对手方的电子挤兑是导致雷曼、北岩银行失败的最主要原因。金融危机后全球金融监管改革的一个重要的命题，就是如何控制银行的电子挤兑风险。国际标准制定机构和主要金融市场国家的改革方案，过分强调了公权力的作用。一个有弹性的法律控制方法，应该能够合理的平衡风险与收益。 关键词：电子挤兑；风险控制；LTF理论；法律改革 一、 银行电子挤兑风险的概念和制度基础 银行在整个存续的生命周期中，自始至终都会面临挤兑的风险，金融学领域的经典作家针对该问题多有论著。次贷危机中，北岩银行、雷曼等大型银行遭受电子挤兑的事实，为银行挤兑理论的发展增添了新的研究素材。雷曼兄弟大量使用回购协议等衍生品合约进行短期融资以满足资本充足率的监管要求，但是当雷曼面临流动性问题时，交易对手方或者提前终止了与雷曼的衍生品合约或者要求雷曼追加保证金，从而形成对雷曼的电子挤兑（Electronic Run），导致雷曼从流动性危机转化成清偿力危机，最终雷曼不得不申请破产清算。 普通存款人对银行挤兑的制度基础是存款人的债权请求权，从基本法理角度看，机构对银行的电子挤兑与普通存款人对银行挤兑的原理并无区别。但是从具体的制度安排角度看，电子挤兑的法律依据却并非作为一般债法的请求权。交易对手方能够进行电子挤兑的法律基础，是安全港规则中的提前终止机制。具体而言，提前终止是指当出现合同约定的事项时，非违约方可以提前终止合同并对合同以净额的方式进行结算（Netting）。提前终止机制是破产约定条款（Ipso Facto Clause）的一个例外，即是指当事人在合约中所约定的、在一方陷入财务困境、资不抵债或者进行破产程序时，另一方当事人有权变更或终止合约，或者加速、变更或终止合约的具体权利与义务的合同条款。但是由于破产程序耗时较长，为了防止市场风险传染，法律上将衍生品合约进行特殊的豁免。然而，雷曼和北岩银行案证明了这种法律豁免同样存在巨大风险，因此，在金融危机后全球金融监管改革中，通过法律手段控制电子挤兑风险就成为一个亟需解决的命题。 二、 电子挤兑风险的法律控制：一个私人契约的解释框架 哥伦比亚大学的Katharina Pistor教授在2013年初提出了一个“金融的法律理论”（Legal Theory of Finance，以下简称LTF理论），该理论的主要目的是通过分析金融（机构和市场）的法律结构，来解释和预测（金融危机情境下）市场主体行为和市场运行结果。LTF理论建立在两个假设前提上，即金融市场存在根本的无法预测的不确定性；金融机构获得流动性是受到约束的。Pistor教授在这两个假设前提下，利用“法律上可强制执行的金融承诺”的概念，重新阐释了当代金融体系的特征，包括金融体系的内在不稳定性性、金融体系具有等级结构（核心和外围）、法律对金融体系不同部分在适用上的差异性以及一国当局对出于金融体系核心部分的保护能力。LTF理论既可以作为金融监管改革的理论基础，也可以作为金融监管改革效果的检验标准。笔者将在私人契约的法律正当性的视角下，借用LTF理论的分析框架，对银行电子挤兑的法律控制进行解释和建构。 在法律的视野中，“银行”可以被看做由一系列的合同和财产权法律安排组成的网络，包括银行与存款人的存款合同、银行代理客户支付商品和服务价款的代理合同、担保在客户无力清偿债务时代为偿付的担保合同（如签发信用证）、帮助客户理财和防止经济损失的咨询服务合同和信托合同、银行对持有的有价证券等资产的所有权、银行对抵押物的支配权等等。值得注意的是，在现代社会，这张“网络”已经超越了国界。晚近的银行的经营和业务已经是高度全球化，然而针对银行失败的制度安排依然局限在主权范围内，这种不均衡状态一个直接的后果是，各国在处置在不同国家经营的银行时，程序和实体规则适用的混乱，导致银行各种合同关系和财产权的碎片化。法律视角下的银行与普通商业公司的特殊性是什么？在笔者看来有两点使银行具有特别之处：第一，银行的杠杆经营和期限转换的事实，使银行在法律结构上更加不稳定和脆弱；第二，银行作为政府调控经济和实现社会目标的手段（货币政策），而具有了公共属性。 基于以上的分析，银行电子挤兑风险转换成法律的语言就是：在正常商业情境下，银行与交易对手方的契约安排（通常是诸如回购协议等短期融资安排）作为银行本身以及银行体系稳健运行的基本条件，银行无需为流动性付出超额费用；在金融危机情况下，交易对手方提前中止了融资契约，因而银行需要付出超额费用才能获得融资。更为重要的是，这会破坏银行的整个期限转换结构，进一步的影响与银行有契约安排的其它机构的稳健。在这种情况下，单个银行的契约安排失衡，就会演变成一个银行体系的公共事件。由此可知，银行电子挤兑风险法律控制的