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刑法形式解释及实质解释论争论摘要：形式解释与实质解释的争论缘起于对罪刑法定原则的理解不同，解释理念有别，解释方法有异，解释限度有别等方面；两者争论的场域主要在于罪刑法定原则、犯罪概念、犯罪构成要件、刑罚处罚范围、扩大解释与类推解释之媲等场域；主张刑法形式解释论，反对刑法实质解释论，坚持形式理性，坚持形式判断优先于实质判断，坚持解释结论之国民的预测可能性。 关键词：形式解释论 实质解释论 文义解释 国民预测可能性 刑法解释是一种司法适用的能动过程，法官在案件事实的司法适用过程中，如何在规范与事实之间不断往返，进而将案件的事实与刑法规范条文的意旨进行沟通与对接，是法官进行解释的必要步骤，但无论是形式解释抑或是实质解释，都必须是在罪刑法定原则之下来进行，然而在对罪刑法定原则的本身理解与认知方面存有分歧，加之解释理念与解释方法等的不同，最终得出的解释结论也必然造成部分不类，由此形式解释论与实质解释论分歧即以产生。 一、形式解释论与实质解释论的争论缘起 （一）解释理念有别 形式解释论者坚守形式理性，强调构成要件的定型性判断，主张对犯罪构成要件的判断要严格遵循罪刑法定原则，在法无明文规定的情形下，即使是具有严重的社会危害性，具有刑罚处罚的必要性，也不应对其采取刑法解释的方法来解决”刑法的漏洞”，如”男强奸男”，是无论如何也不可以解释为强奸行为的，更不能作为强奸罪处理，可以采取其它的方式来填补刑法的漏洞，如立法修改，而绝不可以采取刑法解释的方法； 实质解释论坚守实质理性，强调行为的处罚必要性，这就是实质解释论之实质，即使在刑法未明文规定的情形下，但是行为的社会危害性严重，具有处罚的必要性时，可以在不违反民主主义与国民的预测可能性的范围内将其解释为入罪处理，可以得见实质解释论强调刑法的安定性与目的性。一言以蔽之，形式解释论的解释理念是强调形式判断的定型性判断，主张形式理性；而实质解释论则秉持以犯罪本质为指导，以处罚必要性为解释理念，倡导实质合理性。 （二）解释方法有异 如上所述，形式解释论坚守形式理性，强调犯罪构成要件的定型性判断，以此而言，在进行解释时就恪守文义解释、体系解释、法益解释与目的解释的位阶解释规则（当然其位阶顺序并非是固定不变的），强调刑法规范的逻辑表达与涵义挖掘；文义解释是形式解释论主要采用的一种解释方法，这也是成文法主义的应然要求，也是进行解释时首要采取的一种解释方法，只有在特殊情形下方可采取其它解释方法。而实质解释论尽管并不反对文义解释与体系解释、法益解释等解释方法，但是当出现多个解释结论时，则秉持目的解释优先的原则，如对”毁坏”的理解，实质解释论者就将毁坏理解为故意使他人财产丧失的行为，因为刑法设置故意毁坏财物罪的目的就是为了保护他人的财产，因此往往将他人小鸟放飞、将他人戒指扔到大海中的行为根据立法目的而将其解释为”毁坏”，由此可见，实质解释论以犯罪本质为指导，以行为的处罚必要性来判断是否构成犯罪，借而采用所谓的目的解释方法来对其进行解释进而得出刑法解释的结论，这里就涉及到了文义的可能性含义与国民的预测可能性问题，即限度问题。 （三）解释限度有别 在解释的限度上，形式解释论在作了形式解释以后还要进行实质解释，这是一种双重限制，其解释结论就是限制解释。而实质解释论则在实质解释以后无法再作形式解释，因而形式解释被实质解释所取代，形式解释对实质解释的限制机能荡然无存，其结果就是通过实质解释而将所谓刑法没有形式规定的行为解释为犯罪，这就必然使其解释结论变成扩张解释，甚至类推解释。周详博士言及：”认真考证实质解释论者和形式解释论者的解释结论，我们又发现一个’怪现象’：实质解释论者的结论并不是限制解释，相反形式解释论者的结论倒更像是限制解释。”[1] 际上实质解释论者主张的实质解释基准公示：解释容许范围=处罚必要性/核心含义的距离，即解释容许范围与处罚必要性成正比，而与核心含义的距离成反比。如陈兴良教授所言，在处罚必要性与核心含义的距离这两个要素中，真正决定解释容许范围的是处罚必要性而非可能性的语义。可能的语义是随着处罚必要性的增大而不断扩张的，因而成为一条不设防的边界，在这个意义上的扩大解释，亦即实质解释根本就没有预测可能性而言。[2] 二、形式解释论与实质解释论的论争场域 （一）罪刑法定原则 如上文所述，罪刑法定原则的理解不同，由此造成了形式解释论与实质解释论的差异，从而其不但成为论争的原因，理所当然便也成为了其论争场域。在形式解释论看来，本来只存在形式的罪刑法定原则，从意大利刑法理论中的实质的合法性原则演化而来的实质的罪刑法定原则根本就不是罪刑法定原则的内容，也与真正的罪刑法定原则相悖反。 （二）犯罪概念之争论 犯罪概念有形式概念、实质概念与混合概念之分；在社会危害性