初探债权执行程序的理论基础——执行名义欠缺的质疑与收取诉讼的构造尝试.pdfVIP

2017年5月 现‘弋fjI罗 May，2017 第39卷第3期 ModernLawScience V01．39No．3 初探债权执行程序的理论基础 ——执行名义欠缺的质疑与收取诉讼的构造尝试 庄加园 (上海交通大学凯原法学院，上海200030) 摘要：债权执行的正当性来自于债务人用于一般担保的责任财产，执行标的并非债 权标的物，而是指向给付的债权。执行名义缺失下的债权执行不仅未能从诉讼法理论中获 得正当化依据，而且执行效率原则由于悖离权利外观也颇受怀疑。有关执行债务人对第三 人的债权执行程序，可分为扣押程序(冻结裁定)与变价程序(履行通知)。后者虽使执行 债权人享有收取债权的权能，却不能启动对第三人的执行程序。若第三人拒绝向执行债权 人履行债务，后者虽可借助《合同法》第73条代位权来提起收取诉讼，但两者之目的、构成 要件、法律效果都有着显著的区别，应根据制度目的分别建构。 关键词：债权执行；代位执行；权利外观；代位权；收取诉讼 中图分类号：DF72文献标志码：A 则由法院直接对第三人发出履行通知，若第三人未 引言 在法定期间提出异议，则可对其责任财产强制执 行，似乎更有利于债权的迅捷实现。既然这两个制 当享有请求给付金钱的债权人获得对债务人 度都能实现对第三人债权的清偿，立法者为何默许 的胜诉判决后，可能发现后者并无可供执行的财 它们一直竞存下去? 产，或其财产难以变现，却享有对第三人的到期债 由于历史原因，《民事诉讼法》对于债权执行的 权。此时，债权人既可根据《合同法》第73条向第 规定颇为简陋①，相关司法解释却对此规定较为详 三人提起代位权诉讼，也可启动债务人对第三人的 细，如最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问 债权强制执行程序，以获得债权清偿。前者需要通 题的意见》(以下简称{92意见》)第300条和最高 过诉讼实现，法院须经审理实体权利义务方能判 人民法院《关于执行工作若干问题的规定(试行)》 决，债权人非有半年一载之功难以获得清偿。后者 (以下简称《执行规定》)第七部分的专门规定(第 61条～69条)。债权执行又被称为“代位执行”，它 是指按照执行程序，第三人不能清偿到期债务，法 收稿日期：2017一叭一05 作者简介：庄加园(1979)，男，福建惠安人，上海交通大学凯 原法学院副教授，法学博士。 ①《民事诉讼法》至多涉及执行债务人(债务人)的特殊债 鸣谢：感谢上海交通大学凯原法学院赵秀举副教授在诉讼法 权，采取查询、冻结、划拨存款(《民事诉讼法》第218条)或扣留、提 方面所给予的帮助和支持。 取被执行人的收入(《民事诉讼法》第219条)的方法。 132 万方数据 庄加园：初探债权执行程序的理论基础——执行名义欠缺的质疑与收取诉讼的构造尝试 院可依执行债权人的申请，通知该第三人向执行债 担保H]控7。当债务人没有履行义务时，债权人自有 权人履行债务。该第三人对债务没有异议，但又在 权申请法院扣押、查封其责任财产，以实现债权清 通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执 偿。这个意义上的责任财产不包括消极财产(债 行。根据《执行规定》第