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物权法定形势下非典型担保 　　摘 要 非典型担保是随着社会经济发展而在实践中由学说和判例所承认的担保形式。也是近年来担保物权的发展的新趋势之一。但是，在坚持物权法定原则的国家和地区，非典型担保首先面临着违反物权法法定原则的困境。如何协调物权法定原则与担保物权的发展，使得非典型担保得到保障，促进交易安全至关重要。 关键词 物权法定 非典型担保 中图分类号：D923 文献标识码：A 一、非典型担保的发展趋势 担保物权是物权中最为活跃的物权种类。其近代以来的最新变化主要表现在在功能上从重视保全功能向保全与融资一体化；从重视担保价值向担保价值与发挥物的效能并重。在物权法定原则的制约下担保的这些新变化，一方面促使在担保去全立法中出现新的担保物权形势；另一方面民间广泛存在的费典型担保也不断的促使司法实践中法官通过一定形势的习惯使用来援引非典型性担保。 担保物权的这些新趋势在我国的物权法中均有体现，同时，在担保物权立法中增加了新的担保类型，如我台湾地区增加了最高额抵押、最高额质押等；大陆地区物权法中增加了动产抵押、浮动担保、应收账款质押等新担保形式。但基于立法对社会现实的有限规范性，物权法及其相关法律难以面面俱到地规定各种担保形式。同时又受到物权法定原则的限制很多担保形式主要以判例形式在司法实践中确立。非典型担保将成为物权法之外的重要存在方式，其地位和价值日趋突出。 二、物权法定原则下非典型担保的困境 （一）我国台湾地区物权法修正前非典型担保之状况。 我国台湾地区修正前的民法第757条规定：“物权除以法律外不得创设。”该条即物权法定原则。 根据该原则，物权的种类及内容以法律所规定者为限，当事人不得任意创设物权。当事人不得创设法律所不认可之物权，以及就法定物权不得创设与法定相异之内容。 非典型担保为法律所未规定的担保形式。顾名思义，既然是法律所未规定的担保形式，则属于违反物权法定主义担保形式，也即在物权法上无法作为一种担保物权类型获得法律承认与保护。这就导致它的设定在物权法上要么无效要么不产生物权效力。 首先，应当明确让与担保不是质权。在法律构成理论上，让与担保曾有质权说的观点。该说认为应以质权作为让与担保的法律构成。德国学者基尔克认为，尽管立法者的最初意旨在于通过公示原则来阻止隐藏的质权，但是，让与担保最终战胜了这一点，并通过习惯法奠定了自己的地位；所以让与担保的法律构成不应当再限于以往那样通过将完全的所有权委托给债权人并使其担负债权性义务的形式，即“所有权绝对转让加债权的约束”的构成，而应当顺应让与担保的习惯法的潮流，采取赋予债权人以担保权，即质权人地位的构成。?然而，该说主要讨论的是在债务人被强制执行或破产的场合，即无法履行债务的场合如何实现债全的信用性，不承认让与担保权人的第三人异议权或取回权，从而导致让与担保权人的权限呈现比较弱小的形式。同时，该说完全采取从让与担保转移所有权的实质目的出发，却完全否定了让与担保中转移所有权的法律外在表现形式，因此，该说并不能完全体现让与担保的性质。此外，让与担保有转移占有的让与担保与非转移占有的让与担保是截然不同的两种担保形式，不可混为一谈。如在非转移占有的场合，如果没有占有质权说无疑就完全失去了其存在的基础。 其次，让与担保不属于抵押权。日本学者米仓明教授曾认为，在让与担保的标的物为动产时，其设定是在该标的物上设定抵押权；在标的物为不动产时，也可以作相同的解释。 在物权法定原则下，让与担保为一种独立的担保物权形式，有违物权法定原则。在台湾地区司法实践中，让与担保在理论构造上，是通过另一法律构造使之得以存在，即信托行为之债权关系加财产权之移转。但这一理论构造的两个缺陷确是明显的：首先，该理论构造使得让与担保的法律关系的界定变得接线模糊；其次，让与担保在登记上仍然只能以登记为其生效要件，登记产生物权效力。 因此，在物权法修正前的我国台湾地区，以判例确立的非典型担保有违物权法定原则，其物权效力将受到质疑。非典型担保在传统物权法定原则下，面临着发展的困境。 （二）大陆地区非典型担保状况。 在大陆地区，2007年《物权法》公布实施之前，规范担保物权关系的法律主要是《担保法》。《担保法》中并无物权法定原则的条文规定，但是由于对抵押、质押都有明确定义，而且《担保法》第41条还规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的应当办理抵押物登记抵押合同自登记之日起生效。”抵押合同自登记之日起才生效，也即是抵押权因登记才生效。应该说，在担保物权方面，有物权法定原则的隐藏存在，但应通过解释才能获得存在余地，且物权法定原则仅属学理上存在。因此，此时对于非典型担保与物权法定原则冲突问题并不是十分突出。 2007年10月1日《物权法