论我国解雇保护制度立法完善.doc

论我国解雇保护制度立法完善 　　【摘 要】解雇保护制度在劳动法中居于十分重要的地位。我国《劳动合同法》采取列举的方式，即把用人单位可以解除劳动合同的情形分别以第39条、40条和第41条具体列举出来，这样既可以在适用中找到相应的法律规则，也可以将立法未列举的事项排除在外，体现了解雇往往作为最后手段使用的立法原意，彰显法律对处于弱势方的劳动者予以倾斜保护的立法宗旨。但是，立法目的的实现还需具体制度的设计。我国立法上关于解雇保护的规定，还需进一步完善。 【关键词】制度缺失；主体区别对待；《劳动合同法》第41条 一、立法上一些具体制度的缺失 （一）在过错性解雇下，缺乏除斥期间的规定 我国《劳动合同法》第39条规定了过错性解雇的情形，即用人单位无需向劳动者预告就可以单方面解除劳动合同的情形。相比我国台湾地区的《台湾劳动基准法》第12条有规定：雇主依前项第一款、第二款及第四款至第六款规定终止契约者，应自知悉其情形之日起，三十日内为之。 对于因劳动者过错而解雇的情形设立除斥期是很有必要的。有的过错行为已经过了相当长时间用人单位以此为由解雇劳动者， 有的行为甚至可以重复性地给予处罚。这些现象不仅对劳动关系的稳定性构成威胁， 对劳动者的劳动热情和心理产生不良影响， 而且还会因时过境迁， 相关证据的灭失、有关人员的变动增加证明责任的难度， 进而导致相关案件难以裁决。事实上，1982年4月10日由国务院颁布实施、2008年1月15日已经废止了的《企业职工奖惩办法》第12条有过类似除斥期间的规定：“审批职工处分的时间， 从证实职工犯错误之日起， 开除处分不得超过五个月， 其他处分不得超过三个月”。[1] （二）推定解雇制度的缺失 《劳动合同法》实施以后，用人单位裁员手段更加隐蔽，如将一些工龄长、年龄大、工资高、“不听话”的员工在企业所谓“业务发展需要、调整岗位”等名义下，被重新安排到“不愿干、干不了”的岗位上，迫使员工“自愿”离开。这是对《劳动合同法》的合法规避，是推定解雇制度缺失的必然后果。推定解雇制度是指劳动成文法或者判例法确立的从雇员被迫或者被引诱辞职的行为推定雇主有解雇雇员的故意，因而让雇主承担复职或经济补偿责任的法定行为准则。[2]推定解雇行为具有普遍性、隐蔽性和复杂性，需要规定推定解雇制度才能更好保护劳动者的权益。 （三）没有规定劳动者寻找新工作的时间 在其他地区的劳动立法中很多都规定了在单方预告解除劳动合同的期间给予劳动者寻找新工作的时间。如《台湾劳动基准法》第16条有规定：劳工於接到前项预告後，为另谋工作得於工作时间请假外出。其请假时数每星期不得超过二日之工作时间，请假期间之工资照给。由于解雇的直接后果为劳动者的失业，因此在预告期间给予劳动者请假去找工作的权利是必要的。 二、对解雇保护的主体，应当区别对待 笔者认为，在我国现阶段“资强劳弱”的总体格局下，考虑到劳动者与用人单位之间力量的实质不平等，《劳动合同法》对劳动者予以适度的倾斜保护，本身无可非议。但是，另一个重要问题也应考虑，即劳动者与用人单位之间不平等的严重程度在不同劳动者之间的主体存在差异，不能一概而论，例如承担着决策与执行职能的作为管理层的劳动者应当不同于一般劳动者。 根据我国《劳动合同法》的规定，用人单位只能在法律规定的特定情况下行使解雇权。笔者的设想是，如果在一个企业在某个高级管理人员（这里的高级管理人员排除企业的董事和总经理，因为根据我国《公司法》规定，这些人员的解聘任由公司的股东会和董事会决定）的领导之下业绩不佳，并且这种情况不符合《劳动合同法》第39条和第40条规定，那这就意味着企业不能解雇这样的管理人员。这样的话势必会固化企业的管理层，不利于企业管理层正常的优胜劣汰机制发挥作用和企业在市场竞争的环境下选择合适的经营管理人才。 因此，我们必须注意到，对劳动者的解雇保护涉及到保护的基准选择问题，如果以部分具有强势特征的劳动者为基准，那必然涉及到对农民工等真正弱势群体的保护不足问题；反之，如果说以真正的弱势群体为基准，则可能导致对部分具有强势特征劳动者的过度保护问题。这些问题还需立法的进一步探究完善。[3] 除了从劳动者的角度分析说明法律应当区别对待外，我们也可以以用人单位为视角出发――解雇条件对不同规模的企业也应区别对待。据笔者查阅，很多国家的劳动立法对中小企业都有这样或者那样的免除条款，不同规模企业的解雇条件不同。如德国《解雇保护法》不适用于除职业培训人员外的常规雇员人员为10人或10人以下的小型公司和企业。由于中小企业是市场经济中的潜力军，法律应当为其提供更多发展的空间。 三、如何理解《劳动合同法》第41条的规定 根据我国《劳动合同法》第41条前款有规定：有下列情形之