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哈特对“主权者命令说”的批判的批判 　　摘 要 本文从对哈特对奥斯丁“主权者命令说”观点的批判出发，重新审视奥斯丁法学理论的核心概念的理论地位问题。从哈特的“强盗情景”和“法律持续和连续”问题的关注，对“主权者命令说”给予正确的评价。 　　关键词 主权者 强盗逻辑 权威 　　H.L.A.哈特，英国牛津大学讲席教授，继奥斯丁后将实证主义发扬光大最为重要的一人。这部著作可以说是每位法学专业的学生和教师都必看的经典。这部著作虽然只有三百多页（加上注释的话），从第一章到第四章都是主要以批判奥斯丁为代表所主张的法律的命令说，并且还是隐约的提到自己的理论，从第五章到第七章就旗帜鲜明的提出自己的关于法律的概念――法即第一性规则和第二性规则的结合。第八章到结束是在修补实证主义发虚的漏洞，特别是关于正义与道德，法律与道德的论述，提出了最低限度的自然法内容，以及起承认规则对于道德的承认。很多人认为哈特是面对二战后实证主义的困境而向自然法学的妥协。其实以哈特为代表的包容实证主义与其说是对自然法学的妥协，毋宁是实证主义采用的一种策略，有一种打扫干净屋子再请客的意思。是更加坚定的捍卫了法律实证主义的核心立场之“分离理论”，更加有力的对自然法学进行批判夯实了基础 　　一、关于主权者命令说的另一种结论 　　对于主权者命令最为传扬的批判莫过于对强盗情景的运用，对其进行一些特定内容的添加如赋予其普遍性的意义，对实施威胁的可能性之普遍确认，普遍服从的习惯等等，从而使得强盗情景一步步发展为主权者命令说“通过连续的向简单的强盗情景里添加内容，我们建立了一个概念――以威胁为后盾，被普遍服从所支持的普遍命令。”当然其过程有着更为严密的逻辑推导，在此处我便不再详述。硬将奥斯丁主权者命令说生生逼为强盗命令并不是起自哈特，此之前凯尔森就已经提出了“强盗的逻辑”，只是哈特更为人知而已。我觉得这必然将导致一叶障目不见泰山的错误。关于强盗情景进行内容添加得出主权者命令是否适当先不管，但是其逻辑却相当的缜密。我们也是难以在此进路对其有所反抗，尝试或许通过反向对于主权者命令内容的剥离来发现其中的问题。关于出发点还是以哈特给出的普遍命令为准。当我们对其内容进行剥离后完全可以发现一种有别于强盗的情景，毋宁是国家公务员人员针对个人的特殊的法律硬性指导当，当然更合乎的为刑法。但是这种行为模式却与强盗逻辑有着天壤之别，完全不具有可比性。虽然现实中确有公务员的“强盗行为”，但是理论中却不能这样的武断。这两中情况难以拿来做对比而互相说明。除对强盗情景盲目的比附外，更甚的是用强盗情景来发掘奥斯丁的问题未免有点夸张了，有其心理的因素，使得反驳批判奥斯丁更为有利，一个强盗的命令断不会博得并那点同情。有可能会缺乏智识之见，走上另一个可能极端就是对奥斯丁理论的全面否定。而全然不顾其本身的理论体系。就如同凯尔森规范理论中舍弃那个基本规范的后果。对于法律的意志性特征而言，却也是哈特所忽略的，他的第一性和第二性规则的结合对该问题晦涩。我们应该要明确的是奥斯丁本人是一位法律多元论者；他的实在法理论是一种以国家为中心的法律意像，他并不否定，人们的大部分生活都处在身份习惯道德约束的支配之下，他只是说关于是在法的是在科学的适当主题应该是这样得法律：他们是由独立政治社会中居于政治劣势者之上的政治优势这设立的，具有以国家强制力为后盾的权威。这个才是奥斯丁关于法律的定义，而蜕变为如此简单的主权者命令比附强盗只能是以讹传讹。 　　二、法律的连续性和持续性问题关注 　　哈特批判法律命令说难以说明法律本身所固有的连续性和持续性，认为只有服从的习惯而言是难以自圆其说。“哈特认为习惯与规则有三点不同：（1）习惯仅仅是行为的聚合，而规则会引起他人对的对的批评。（2）不符合规则是批评一种行为的好的理由，而不符合习惯却不是这样。（3）规则有一种内在的东西，而不像习惯那样，一个人不必指导该行为是一般的或是教他人跟从他。规则伴随者一种思考和批评的态度而不仅是感情，总要像教育孩子那样教训他人。”习惯是行为的聚合，但不仅仅是行为的聚合，在此强调聚合的结果与演变的命令。习惯（作为名词）演变法律的一部分，法律是具有这样的效果。法律的连续性，针对国君一世对二世的即位命令，我以为是袭有，并不是对某一规则的接受。关于其形式正当性：国君引入规则，不可能推出主权受限，其不服从也是正当，标准并不成立。是一种权威之于制度的进路。袭有本身应该来自双方，臣民服从的习惯可以为后代袭有，权威也是可以袭有的。其中关于革命中断，新立法者的立法权限必将源自习惯，这完全可参见历史的论证。新立法者的前任必不会授予其以立法权，除非是源自道德宗教政治等因素，而这些因素早已与实证主义划清界限。关于持续性，《巫术法》的例子的证明是无力的，并不是习惯的无效，而是主权者的无效，英国的主