论中国婚姻家庭法应确立儿童最大利益优先原则-外国家庭法及妇女.docVIP

论 “儿童最大利益优先原则”在我国的确立 ——兼论《婚姻法》等相关法律的不足及其立法完善*( 陈苇* 谢京杰** （西南政法大学，重庆市400031） [摘 要] 1959年《儿童权利宣言》和1989年《儿童权利公约》等国际文献均倡导规定，在处理儿童有关问题时，应以儿童最大利益为首要考虑。目前，世界上许多国家在婚姻家庭法的立法或司法实践中都确立了“儿童最大利益优先原则”。中国政府历来十分重视儿童宪法都对儿童保护性规定。具有十分重要的意义。自1959年《儿童权利宣言》最早提出：为保护儿童的利益，制定法律时，“应以儿童的最大利益为首要考虑” 的国际性指导原则以来，1979年联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》和1989年联合国《儿童权利公约》都做出了“儿童最大利益优先原则”的倡导性规定。儿童是世界的未来、民族的希望。儿童权利是人权的重要组成部分儿童〔〕〔〕中国政府历来十分重视儿童在立法上，除我国宪法对儿童保护了性规定，我国1991年颁布、1992年施行的《中华人民共和国未成年人保护法》作为一部针对未成年人保护的专门立法，对未成年人保护工作的原则，以及未成年人的家庭保护、学校保护、社会保护和司法保护等问题做出了进一步原则性规定。我国1950年《中华人民共和国婚姻法》（以下简称：1950年《婚姻法》）、1980年《中华人民共和国婚姻法》（以下简称：1980年《婚姻法》）以及2001年修正后的现行《婚姻法》都规定，子女与父母在法律上具有平等的地位，相互间的权利义务是完全平等的。但它们都没有明确规定“儿童最大利益优先原则”。并且，我国现行婚姻法的某些规定仍带有“父母本位”的倾向。这往往可能导致不能很好地保护婚姻家庭中的弱者——未成年子女的利益。为实现我国2004年宪法修正案有关“国家尊重和保护人权”的承诺，立法者应当“关注社会弱势群体的要求”〔〕〔〕 （二）关于子女出生权与夫妻生育权的规定 子女的出生权、健康权与夫妻的生育权密切相关。我国法律为了更好地保护子女的利益，对夫妻生育权做出了某些限制性规定。1992年颁布的《中华人民共和国妇女权益保障法》第47条规定，妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。2001年12月29日通过的《中华人民共和国人口与计划生育法》第17条也规定：夫妻有生育的权利和自由，同时也负有按计划生育的义务，国家鼓励按计划进行生育。1994年10月27日通过的《中华人民共和国母婴保健法》第10、18条则对夫妻生育权做了某些限制性规定。该法第10条规定，患有不宜生育的严重遗传疾病的男女应暂缓结婚或采取长效避孕措施或者施行结扎手术后不生育的，可以结婚。该法第18条并规定，经医学检查发现有下列情形之一的，医师将建议夫妻终止妊娠：（1）胎儿患严重遗传性疾病的；（2）胎儿有严重缺陷的；（3）因患严重疾病，继续妊娠可能危及孕妇生命安全或严重危害孕妇健康的。对夫妻生育权的这些限制主要是考虑到两个方面的因素：一是母亲自身的健康；二是婴儿的健康。尤其是考虑到，残疾婴儿出生后可能给其本人、其父母家庭和社会都会带来一些不利影响。此外，该法第32条第2款规定：“严禁采用技术手段对胎儿进行性别鉴定……”。对于违反者应依该法第37条给予相应的行政处分。这是为制止我国一些地区、尤其是部分农村中残存的“重男轻女”传统陋习，也是对女婴出生权进行切实保护所采取的措施。 （三）关于父母及其他近亲属对未成年子女抚养与监护的规定 1．父母对未成年子女的抚养 关于父母对未成年子女的抚养，依2001年修正后的现行《婚姻法》第21条规定，父母对子女有抚养教育的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的子女有要求父母付给抚养费的权利。 2．其他近亲属对未成年子女的抚养 关于父母外的其他近亲属对未成年子女的抚养，1950年《婚姻法》无规定。1980年《婚姻法》第22、23条分别增加规定：“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务”和“有负担能力的兄、姐对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹，有扶养的义务”。2001年修正后的现行《婚姻法》第28、29条继续沿用此规定。这就进一步扩大了未成年子女抚养义务人的范围，有利于未成年子女的健康成长。 3．父母及其他近亲属对未成年子女的监护 关于未成年子女监护人的范围，1986年《民法通则》第16条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：（1）祖父母、外祖父母；（2）兄、姐；（3）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在的单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居