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试析表决权信托制度本土化面临若干问题 　　摘 要：中国经济社会中的中小股东利益保护、国有资产管理运营、公司治理结构改善等问题都呼唤表决权信托在中国的落地生根。这一制度在中国的效应发挥取决于是否适应当今社会现实，本文就从法理基础、功能定位两个方面阐述了表决权信托制度在本土化过程中面临的一些问题。 关键词：表决权信托 本土化 一、表决权信托之法理基础 信托制度发源于英国，根据英美法系的”双重财产权”理论，信托财产实质是一种分割的财产权：普通法意义上的所有权属于受托人，而衡平法意义上的所有权归于受益人。这种对于信托法律实质的理解顺应了英美国家的法律演进过程，时至今日仍然盛行于普通法系国家和地区。但是在信托制度引入我国的过程中，信托财产的归属问题则成了关键性的疑难问题：”双重财产权”与大陆法系的”一物一权”绝对所有权理论是格格不入的，这一根本矛盾在我国现行《信托法》中并未得到解答。《信托法》第2条规定：”本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”对此项规定的解读见仁见智，有人认为”委托给”并无转让的意思，而有人强调”给”即证明所有权的转移。 法律的模糊规定体现了制度移植中的摩擦，这样的矛盾也体现在了表决权信托制度中。探究这一问题首先应明确表决权是否属于信托法规定的财产或者财产性权利。《信托法》第7条规定：”设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。本法所称财产包括合法的财产权利。”表决权的性质是一种固有权、共益权，它与股利分配请求权等权利共同构成了股权。股权作为一种财产权利并无争议，但是表决权仅是意思表示的权利，并且运用表决权所获得收益只能通过分红、股利等方式获得，而这是作为私益权的股利分配请求权的内容。可见表决权不属于一项财产性权利。 那么我们就要追问：表决权信托的客体定位于何者才能符合信托财产的法定要求？学界对此已有充分的争论：”股权说”和”表决权说”。前文所述的表决权不属于财产权即是”股权说”的主要论据，其观点还包括：表决权是决策权不能用金钱价值交换；表决权指向的控制权与收益权相辅相成，共同构成股东所享有的完整股权，表决权和股东大会出席权等权利与所有权永不分离；股权的性质由收益权的财产权性质决定，而非由控制权（表决权等）的非财产权的性质决定，因此股权可以被称为”一项独立性的财产权”、”一种集合的财产权”或”具有’权利束’特征的财产权”。①而”表决权说”的批驳也相当有力：首先，”股权说”没有区分股份有限公司股东所享有的股权和有限责任公司所享有的股权。而有限责任公司中股东的股东权是不适宜信托的。其次，实践中收益权就是归于委托人，而受托人只行使表决权。再次，宽泛的财产权定义可以纳入表决权，实际生活中表决权在某些情况下也是可以转化为金钱的，例如在股东大会召开前为了享有更多的表决权利而进行的表决权征集活动，其大多情况下是有偿的。最后，表决权是可以从股权中分隔出来的，正如现在许多国家在发行股份时还可以发行无表决权股，只要公司给予无表决权股的股东以其他方面的优惠条件，社会公众也会乐意购买该种股票。② 上述的观点分歧难以判定孰是孰非，但我们可以从更抽象的层面去分析这个问题。再回到最初对于”双重财产权”与”一物一权”的讨论，不难发现表决权信托的客体是股权还是表决权其实对应着作为信托财产的股权到底属于委托方还是受托方。如果承认了委托方享有了所有权，则对我国现有法律体系造成很大的冲击：受托人独立地处理信托事务的权利会受到限制；委托人的所有权因缺少了处分、使用等权能而变得名不副实；”受托人的权利将游离于物权法体系之外”。③从这个角度来看，将表决权信托的客体定为表决权从本质上不符合大陆法系所有权的理念。尽管上述的分析缺少实践的支撑，但要使表决权信托在中国落地生根必须从法理上解决其制度移植的缺陷。 二、表决权信托之功能定位 中国引进表决权信托制度的一个重要背景就是我国资本市场中小股东权益受到大股东或管理层的严重侵害，因此表决权信托本土化的一个关键功能就是保护中小股东的权益。然而中国企业发展的特有情况使得表决权信托在移植过程中面临若干难题。 最大的一个问题是中国资本市场的股权集中度过高，而中小股东表决权信托的实施前提之一是股权相对分散，这也是美国产生表决权制度的条件之一。社科院公司治理中心与甫瀚咨询发布的《2012年中国上市公司100强公司治理评价》显示：最近三年，第一大股东的平均持股比例始终保持在40%以上，前五大股东合计持股比例亦高达59.6%。上市公司中一股独大和国有股比例过高的情况仍然存在。总而言之，控制权的集中意味着中小股东转移的表决权失去了意义，而