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论商标反向假冒行为在我国法律规制 　　摘 要 商标反向假冒行为作为一种特殊的行为，兼具商标侵权、不正当竞争行为以及侵害消费者知情权的性质。我国法律对反向假冒行为的规定并不完善。反向假冒行为可以分为显性反向假冒行为和隐性反向假冒行为，我国法律涉及的事实上只是显性反向假冒行为，从规制的范围来看并没有将其完全涵盖其中。而关于其处罚力度方面，也明显并未达到对反向假冒行为的规制目标。因此我国有关商标反向假冒行为的立法完善不可避免地要从《商标法》《反不正当竞争法》《刑法》三方面进行。对反向假冒行为在立法方面的完善必然能够促进市场经济的健康运行以及法制的日趋完善。 关键词 商标反向假冒 法律性质 刑法规制 中图分类号：D923.43 文献标识码：A 1商标反向假冒行为之概述 1.1反向假冒行为之概念 商标反向假冒最初源于美国1946年《商标法典》（亦称《兰哈姆法》）第43条a款“ReversePassing-off”一词，是指“未经许可而撤换他人注册商标出售商品或提供服务，使消费者对产品、服务来源和生产者、提供者产生误解，以达到获得不正当利益的目的”。一般的假冒商标行为，其产品由假冒方生产或提供，反向假冒中商品的本质内容并未得到任何改变，仅仅是商标部分被去除进而替换。商标的反向假冒有显性和隐性之分，显性的反向假冒是指未经许可，将商标注册人商品上的商标除去，换上自己的商标，并将该商品作为自己的产品再次出售的行为；隐性的反向假冒是指擅自将商标注册人商品上的商标除去，并将该商品再次出售的行为。 1.2我国反向假冒行为的立法概况 1.2.1《商标法》的相关规定 根据2001年修正的《中华人民共和国商标法》第五十二条第四款规定的“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”，属于侵犯注册商标专用权的行为，是目前对反向假冒行为最为直接的规定。 1.2.2《消费者权益保护法》的相关规定 《消费者权益保护法》第八条规定了消费者知悉真情的权利。据此，消费者有权根据商品或服务的不同情况，要求经营者提供生产者、产地等情况。相对应地，第十九条规定了经营者负有向消费者提供有关商品或服务真实信息的义务，不得做引人误解的虚假宣传。显然，隐性反向假冒行为切断了消费者对商品或服务来源的知晓途径，理应在《消费者权益保护法》的规制范围之内。 1.2.3《反不正当竞争法》的相关规定 虽然反向假冒行为并不在《反不正当竞争法》规定的具体不正当行为之列，但该法第二条规定了“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，遵循公认的商业道德”。显性反向假冒先“去标”后“附标”的行为，无疑是虚假表示的欺诈行为，属反不正当竞争法调整的范畴。 2反向假冒行为之法律性质分析及法律规制 2.1反向假冒行为之法律性质分析 笔者认为，商标反向假冒行为兼具商标侵权、不正当竞争行为以及侵害消费者知情权的性质。 首先，商标反向假冒行为具有商标侵权的性质。一般认为，商标有三大基本功能：（1）表明商品来源；（2）使消费者将具有一定级别质量的商品与特定来源相联系以发展经营者商誉，即质量保证功能；（3）广告宣传。而反向假冒行为阻碍了商标上述功能的实现。商标反向假冒行为人的行为就割裂了商标与产品之间的联系，使得商标所有权人的努力付诸流水，阻碍了商标功能的实现，理应受到商标法的规制。 其次，商标反向假冒行为也属于不正当竞争行为。虽然目前我国反不正当竞争法并未将商标反向假冒行为列为规范对象。我国反不正当竞争法第2条第1、2款作了如下规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，本法所称的不正当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”而商标反向假冒行为恰恰违反了该规定，应被定性为不正当竞争行为。 最后，商标反向假冒行为侵害了消费者的知情权。反向假冒商标行为人擅自更换商标的标识，造成以商标来区分商品的消费者误认，是对于消费者的欺骗行为，可能使得消费者因为所购买的产品质次价高而利益受损。 2.2商标反向假冒行为入罪之辨 反向假冒行为极具社会危害性，因此，在反向假冒商标行为严重，产生了严重后果的情况下，对反向假冒行为进行刑法上的规制是合理的。但是，严重的反向假冒行为构成何种犯罪，在我国理论界意见不一。大致有以下几种观点：（1）构成假冒注册商标罪；（2）构成诈骗罪；（3）构成销售伪劣产品罪。 商标反向假冒行为不能构成假冒注册商标罪。假冒与反向假冒虽有相似之处，但又各有特点。（1）在行为主体方面，假冒者为商品生产者和销售者，而反向假冒者只能为同种商品的生产者。在主观方面，假冒者主要是为了销售