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理性选择理论视角下经济犯罪罚金数额的确定理性选择理论视角下 经济犯罪罚金数额的确定叶良芳摘 要 经济犯罪，本质上是一种通过逾越市场规则而牟取非法利润的不法行为，其行为主体是典型的“经济人”，因而可以充分运用理性选择理论来阐释。威慑经济犯罪，罚金是唯一或者主要的制裁措施。在确定经济犯罪的罚金数额时，应当以行为人的违法所得数额为基准，乘以犯罪行为的查处概率的倒数。在此基础上，考察被告人的支付能力，决定是否追加适用自由刑，并根据罚金和自由刑的比值关系，合理调剂二者在刑罚总额中的各自比重。关键词天价罚金理性选择罚金数额查处率违法所得一、问题的提出据《南方都市报》报导，2010年8月，湖南省桂阳县农民李清在郴州市富民市场租赁了一个店铺经营羊 毛衫，销售假冒的“鄂尔多斯”、“恒源祥”牌羊毛衫。12月15日，在当地警方的配合下，内蒙古鄂尔多斯公安局经侦支队在李清店内扣押吊牌价为2180元／件的假冒“鄂尔多斯”羊毛衫4351件，吊牌价为1680元／件的假冒“鄂尔多斯”羊毛衫17403件，吊牌价为968元／件的假冒“恒源祥”羊毛衫4433件，共计假冒羊毛衫26187件，吊牌价总额4301．3364万元。2011年11月，鄂尔多斯中院根据上述事实，以假冒注册商标罪判处李清有期徒刑5年，并处罚金2151万元。而据李清供述，其在实体店销售的羊毛衫价格分别为100元、120元和150元，在淘宝网销售的平均价是147．54元，实际仅卖出400多件，销售额总共才6万余元，获利1万元左右。①案件经媒体披露后，不但没有赢得公众对法律规范市场的赞同，反而招致了广泛的质疑批 评。迫于舆论压力，内蒙古高院撤销了一审判决，并以“事实不清、证据不足”为由发回重审。2012年5月，鄂尔多斯中院经重审后在定性不变的前提下，判处李清有期徒刑4年6个月，并处罚金199万余元。对此判决结果，被告表示不服，提起上诉。2012年9月，内蒙古高院作出终审裁定：驳回上诉，维持原判。②与其他热点案件不同的是，本案并不存在价值层面的争议，而主要是规范层面的争议。归纳起来，主要 有以下三个方面的争议：一是程序问题，即本案能否跨省追捕；二是定性问题，即本案是构成假冒注册商标罪还是销售假冒注册商标的商品罪；三是处罚问题，即本案的处罚依据应当是吊牌价还是违法所得额。关于第一个问题，实际上是指鄂尔多斯警方有无管辖权的问题。对此，2010年2月21日公安部经侦局下发的《关于下发假冒“鄂尔多斯”商标案件管辖问题的意见的通知》规定，在主要犯罪地公安机关不持异议的前提*基金项目：浙江大学985专项知识产权研究。① “农民卖假名牌羊毛衫被判天价罚金”，载《南方都市报12011年12月16日。②“终审裁定还是199万李家还将申诉”，载《三湘都市报))2012年9月24日。· 41·万方数据中国刑事法杂志2013年第5期下，由内蒙古自治区鄂尔多斯市公安局经侦支队依法侦办涉嫌假冒鄂尔多斯集团注册的“鄂尔多斯”商标的 侵犯知识产权犯罪案件。法院据此认为鄂尔多斯司法机关具有管辖权、审判权，并无不当。①事实上，我国 的刑事法制是全国统一的，并不存在所谓的“跨省追捕”问题。以“跨省追捕”为由质疑案件的管辖权，极易形成对经济犯罪的地方保护主义。关于第二个问题，根据已经查明的事实，也基本能够认定构成假冒注册商标罪。本案的制假链条是：李清先是从桐乡黄芦英、黄秋英等手中购买不带任何商标标识的“白坯衫”，然后从周金柱那里购买“鄂尔多斯”、“恒源祥”等商标标识，接着雇佣陆晋飞在“白坯衫”上缝制商标标识，最后将假冒羊毛衫发往郴州。在这一过程中，李清虽然没有亲自参与羊毛衫、商标标识的制作、缝制等行为，但其发起“要约”、组织“生产”、支付价款、落实运输，将各个分散的制假行为统一起来，“化零为整”，因而是整个制假行为的组织者，应当认定为假冒注册商标罪。真正成为众矢之的的是第三个问题：法院以吊牌价为基准，判处被告人天价罚金，是否符合罪刑相当原则?假冒伪劣商品泛滥，不仅削弱社会创新的积极性，而且也严重损害了消费者的合法权益，因此，对制假售假行为理应严厉打击，给予重罚。但重亦应有“度”，不能违反比例性原则。如何确定这个“度”呢?本文拟从经济学上的理性选择理论的视角，探讨经济犯罪罚金数额的确定这一疑难问题。二、理性选择理论在犯罪学中的运用理性选择理论最初是建立在预期收益原理上的一种经济学理论，是自我利益最大化理论假设的规范表 述。其基本思想是：经济行为人具有完全的充分有序的偏好、完备的信息和无懈可击的计算能力和记忆能力，能够比较各种可能的行动方案的成本与收益，从中选择净收益最大的行动方案。②理性选择理论的核心是“经济人”假设，其扩张至犯罪学领域之后，关键词则转换为“犯罪经济人”。根据“犯罪经济人”假设，每个人都是理性的最大化者，犯