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被迫解除劳动合同的认定 梁振宇 上海江三角律师事务所 X 关注成功！ 加关注后您将方便地在 我的关注中得到本文献的被引频次变化的通知！ 新浪微博 腾讯微博 人人网 开心网 豆瓣网 网易微博 案情简介■ 张某系深圳市某饰品有限公司员工, 按公司规定, 2017年4月工资应于5月5日发放, 但张某的4月份工资到了5月10日还未发放。张某觉得无故被公司拖欠工资, 遂向公司提出辞职。公司经到财务处核实情况, 发现由于五一放假, 财务处粗心大意漏发了张某工资, 随即安排当日补发。此后, 张某提请劳动仲裁, 要求确认被迫解除劳动合同, 并请求公司支付经济补偿金。 争议焦点■ 如何认定劳动者是被迫解除劳动合同? 案例分析■ 《劳动合同法》对劳动关系进行了各方面详细的规定, 然而在赋予劳动者单方解除权的情况其实仅限定于第38条罗列的情形, 即用人单位存在严重的过错导致劳动合同已经不能实现, 或者劳动关系继续存续会导致更严重的后果, 因此规定了劳动者被迫解除劳动合同的条款, 赋予劳动者单方解除权。 一、实体方面 1. 用人单位的过错是否属于法律规定的情形 用人单位存在过错并非就能构成劳动者被迫解除劳动合同, 而是需要符合法律规定的情形。换言之, 就是在符合《劳动合同法》第38条描述的情况下, 劳动者才能依法行使“单方解除权”, 除此之外一概不可行使。 2. 程度是否构成严重过错达到根本违约 从实际法律条文来看, 由于法律的文字表述不可能事无巨细将所有情形全部罗列, 导致在法律条文上的规定比较概括且模糊, 因此, 在实际适用时需要使用者作价值判断。譬如, 《劳动合同法》第38条对于未及时足额支付劳动报酬的行为没有具体明确“及时”是等于多少天, “足额”是等于多少钱, 这里就需要对具体行为的严重性作价值判断, 看是否不提出辞职就无法保护劳动者的利益。本文认为, 从维护劳动关系稳定的立法目的来看, 只有企业存在严重过错构成了近似根本违约的结果, 劳动者不得不解除劳动合同以保障自己的利益, 才符合立法的本意, 这就是法律条文中的“被迫”二字。违约责任是为了保障双方都按照合同约定履行, 如果将单方解除劳动合同的条件制定得过于宽松, 有悖于立法的初衷。 本文案例中, 张某由于公司五一期间漏发了其工资5天就主张提出被迫解除劳动合同, 并且企业发现错误后能够立即补救, 因此, 在程度上难以被认定为达到根本违约, 张某的请求一般难以得到支持。 二、程序方面 1. 一般情况下应事先通知 在《劳动合同法》条文中劳动者适用单方解除权, 也就是被迫解除劳动合同需要“事先通知”用人单位。“事先通知”包含两层意思, 一是“事先”, 二是“通知”。 “事先”表明劳动者不可直接解除劳动关系, 而是需要提前告知用人单位。劳动者需要提前多久告知用人单位, 法律条文在此没有明确的规定, 一般理解就是说只要在解除之前哪怕一分钟, 也属于事先的范围。当然, 各地的司法实践中会对具体情况另外作出口径式的指引规定。 “通知”其实是一个法律行为, 这个行为也包含了两层意思, 第一层是发出了意思表示, 这个意思表示包括了“解除劳动关系”和“为什么解除劳动关系”。劳动者是否因为企业的违法行为而辞职, 是司法实践中仲裁员和法官很重要的一个着眼点。如果确定劳动者“被迫解除劳动合同”, 用人单位则需要支付经济补偿金。因此, 如果无法界定劳动者离职的真实原因, 容易引发诚信危机。在具体司法实践中, 已经有相关的法律指引明确这一问题。 “通知”第二层意思是该意思表示送到对方也就是有效送达, 这里就关系到证据的保留问题。在劳动法律关系中, 除了硬性规定举证责任倒置的情况外, 一般依从民事关系“谁主张谁举证”的原则。当事人如何证明自己有事先向用人单位明确以具体的理由提出过单方解除劳动合同呢?常理来看, 有录音录像、书面通知、公证员在场公正 (这个就比较极端了) 这三种选择。我们可以看出采取书面通知的形式最为常规最为合理。虽然, 法律并无明文规定劳动者单方解除劳动合同需要采取书面形式, 但从司法实践证据保存的角度上看, 书面形式是最佳选择。 2. 特殊情况下可以立即解除 当然, 《劳动合同法》对“事先通知”亦作了范围限定, 第38条第2款就明确了例外的情形, 只要符合特定条件, 即可随时解除劳动合同而不需事先通知。这个条件就是需要符合“紧迫性”原则, 即当劳动者被暴力威胁等手段强迫劳动, 或者继续劳动已经会直接影响人身安全了, 如果再让劳动者到用人单位提出解除劳动合同, 显然是不现实的, 只有立刻离开才能保障劳动者的权益甚至人身安全。 三、司法实践 在司法实践中, 对于构成“被迫解除劳动合同”除了《劳动合同法》有明确规定的之外, 也能找到各地相关的“指引”和“指导”, 能从中窥探司法判决的倾向