送法下乡中制定法与习惯的冲突及解决张辰旭案例回顾在.pdfVIP

第二部分 送法下乡中制定法与习惯的冲突及解决 张辰旭 一、案例回顾 在 《马背上的法庭》中，有6个主要案例，其中的戏剧冲突，也恰恰就是制 定法与习惯在同一问题上不同解决方案之间的冲突，我将其整理如下： 案例 制定法 习惯 猪拱罐罐山 封建迷信不予立案 重要风俗、精神财产；赔猪及做法事 妯娌争遗产 平分 以和解为重 离婚财产分割 平分 统统归女方 偷马 达到数额标准应立案， 由摩梭族女长老处分 公诉 村民公约 无约束力 村民认可 阿洛的婚事 领证即合法 老丈人说了算 具体的案例分析会由许蔡梦骁同学进行。在这里我仅仅比较在制定法和习惯 的不同背景下，对于同一个案例的处理方案和结果有何不同及其产生的原因。 二、成因剖析 从以上的表格中我们不难看出，对于同样一个争议，制定法与习惯的解决思 路和方式可谓南辕北辙。这样激烈的冲突有怎样的原因呢？ 首先，我们将制定法与习惯作一个简单的对比： 区别 制定法 习惯 形成背景 考虑各民族司法传统，但以 独特的政治、经济、文化传统 汉族为主要考虑因素 特点 大一统 自治性、生活性、强烈的群体认 同性 渊源 借鉴以德国为主的大陆法系 基于本民族的发展历史积淀而成 立法思想 核心价值理念 公平、正义 和谐、融洽 由上表可以看出，作为价值判断的两种标准，二者的本身属性就存在强烈的 冲突。但是在我们日常所处的市民社会中，事实上也存在着同样的冲突，为什么 这种冲突就不像影片中所展现的那样激烈呢？ 因此，这里还有一个因素值得注意，本片中的故事所发生的特殊背景——一 个典型的乡土社会中，相对于基于契约约定及临时性的人际交往而建立的市民社 会，乡民社会的建立基础是持久性的人际交往，遇到纠纷往往由有名望的长老裁 判，且评价机制以“对人不对事”的主观的道德上的评价为主。这与市民社会中， 依靠权利义务的划分从而避免对是非问题做出直接判断的纠纷解决机制大相径 庭。乡土社会中，人们注重面子、讲人情；相对的，市民社会以规范和秩序为更 重要的价值。 因此，在这样的社会文化背景下，习惯的特点显然更贴地气，也更灵活，适 宜于缓和、解决乡土社会中的矛盾，也是乡民社会世代习惯的纠纷解决途径。送 法下乡要改变这种现状，将制定法移植入乡民社会，必然要面对制定法和习惯之 间的冲突问题。 三、解决途径 制定法和习惯的冲突是我们在送法下乡过程中一定会遇到的问题，那么，应 该如何解决呢？面对冲突，通常的解决思路都有三种，取前者，取后者，折中。 单取前者，即仅仅依赖制定法而全盘否定习惯，这是不可取的。首先，习惯 之存在就意味着它具有一定的合理性，且通过第二部分的分析，我们可以看出， 习惯在乡土社会的纠纷解决中扮演着至关重要的角色，如若生硬地将其从村民的 社会生活中剥离，将无法得到村民的认同和支持，打击村民维权的积极性，甚至 不再寻求法律途径救济权利，这就与我们送法下乡的初衷背道而驰了。 单取后者，即仅仅依赖习惯来作为解决纠纷的标准，也是不可取的。这种做 法，将送法下乡中的“法”，置于何地？如果送法下乡仅仅是送一个流动的国徽， 三五个穿着制服的工作人员，这样的送法下乡并不能建立新的纠纷解决机制来弥 补风雨飘摇的传统机制，更毋谈实现有中国特色的法治理想。 那么，折中的方案似乎比较适宜。但这个“中”怎么折？具体应该怎样操作？