义务之诉中司法权的界限The Boundary of Jurisdiction in the Litigation of Obligations.pdfVIP

引言 在现代“社会法治国家”时代，行政作用大量介入市民生活的诸多领域。无 论就行政任务，还是就行政手段来看，给付行政所占比例日趋增多。而在“自由 法治国家”时代的行政诉讼制度，主要通过撤销诉讼的手段，排除行政干涉，恢 复人民自由。行政诉讼上此种手段施之给付行政中，则有权利保护不周之虞。因 为给付行政中的行政相对人，争讼的目的不是请法院撤销行政机关拒绝处分这一 行为，而是希望法院判决命行政机关作出行政给付（个别情况，也只能是请求作 出一个针对第三人的干涉行政，惟自原告观之，仍是请求行政机关据既定法律关 系“给付”，即作出一定行为）。因此，为提高司法救济的实效性，具有判决行政 机关应作成具体行政行为，或者应作成特定内容之具体行政行为的义务之诉便应 运而生。但司法权有其界限，它只对属于法律上纠纷者进行裁判，且对于尊重行 政机关的首次判断权，对于构成要件涵摄中不确定法律概念之涉及判断余地者， 对于法律效果赋予中的裁量决定司法权皆保持克制，尊重行政机关的判断。于是， 在义务之诉中，应将司法权限定在何种范围内，始能既发挥其完整有效保护人民 权利之功能，又尊重行政权之形成自由，便成为问题。 由于我国尚未建立诉讼类型化的制度，学说讨论也多得自域外，主要是大陆 法系的德国、日本、台湾地区的相关学说与制度。因此，本文迳取自彼方学说与 制度进行论述，但在讨论中仍关心我国司法实践上的问题，努力循前辈所称“外 国法视野，中国法问题”的方向探讨。希望能通过此种对法教义学的讨论，并借 其学说尽量有序地解释我国司法实践的问题，为逐步建立起符合我国行政诉讼实 况的法教义学体系作出努力。 一、义务之诉概述 （一）义务之诉的含义 义务之诉（Verpflichtungsklage），一般又称为课予义务之诉，主要是指 行政相对人向法院提起诉讼，请求法院判决行政机关应作成具体行政行为，或者 应作成特定内容之具体行政行为的诉讼。 依原告诉讼上请求的内容不同，而将诉讼分作三类：撤销之诉、确认之诉、 给付之诉。其中，所谓“撤销之诉”，指原告诉讼之内容系请求法院为撤销或变 更行政机关所为违法具体行政行为判决的诉讼。所谓“确认之诉”，指原告请求 法院判决确认具体行政行为无效、公法上法律关系成立或不成立的诉讼。而所谓 “给付诉讼”，则系指原告请求法院判决命被告为一定给付（包括行为或不行为） 的诉讼。在台湾地区的“行政诉讼法”第四条至六条及第八条分别规定“撤销诉 1 讼”、“课予义务诉讼”、“确认诉讼”以及“一般给付诉讼”等具体诉讼类型。而 上面所指的“给付诉讼”即包括法条所指的“课予义务之诉”和“一般给付之诉”。 课予义之诉与一般给付之诉，虽同属“给付之诉”，其区别主要在于诉讼标 的不同。义务之诉的诉讼对象只能是特定的具体行政行为。而一般给付之诉的诉 讼对象则是，请求法院判决责令行政机关作出行政行为之外的其他给付，主要是 2 金钱给付、事实行为等。本文所要讨论的是前者。 在我国台湾地区，针对行政相对人欲请求行政机关作成特定内容行政处分 的救济，其“诉愿法”第2 条第 1 项规定：“人民因中央或地方机关对其依法申 请之案件，于法定其间内应作为而不作为，认为损害其权利或利益者，亦得提起 诉愿。”其诉愿有理由者，依同法第82 条第1 项，受理诉愿机关应指定相当期间， 责令应作为的机关速为一定的处分。但其诉愿若遭驳回，则须有进一步之救济途 径。故于其“行政诉讼法”第5 条第 1 项即规定：“人民因中央或地方机关对其 依法申请之案件，于法令所定期间内应作为而不作为，认为其权利或法律上利益 受损害者，经依诉愿程序后，得向高等行政法院提起请求该机关应为行政处分或 应为特定内容之行政处分之诉讼。”同条第2 项，对人民之申请遭驳回之情形， 亦有同一意旨之规定。即“人民因中央或地方机关对其依法申请之案件，于法定 期间内予以驳回，认为其权利或法律上利益受损害者，经依诉愿程序后，得向高 3 等行政法院提起请求该机关应为行政处分或应为特定内容之行政处分之诉讼。” 由此可见：一、适于义务之诉的有两类