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论我国不作为犯的立法缺陷及完善 法秘笃糕套经济视角2011年第6期 论我国不作为犯的立法缺陷及完善 刘丹 (湖南大学,湖南长沙410082) 摘要:我国刑法中,绝大多数犯罪都可用作为的形式 实施.而且许多只能以作为的方式实施.不作为犯是与作为 犯相对应的另一种表现形式.但在我国刑法总则和分则中 都没有对不作为犯罪作出明确规定.存在一定的立法缺陷, 导致在我国刑法理论界和司法界.对不作为犯的相关问题 的界定和处理出现了不同情形因此有必要对我国不作为 犯的立法现状进行分析.认识其在立法存在的缺陷,从而更 好地对其进行完善.以弥补我国刑事立法的不足. 关键词:不作为犯;立法缺陷;完善 中图分类号::D920.5文献标识码:A 一 ,概述 对于不作为犯概念的界定.学界有诸多观点.通说认为 不作为犯是指行为人负有实施某种积极行为的特定义务, 在能够履行的情况下不履行.危害社会的行为.nl关于不作 为犯类型的通说.在我国的刑法理论上一般是两分法.即分 为纯正(真正)不作为犯和不纯正(非真正)不作为犯.纯(真 正)正不作为犯,是指对于法律规定的某种特定作为义务, 行为人单纯地违反该项特定义务就可以构成某种犯罪的一 种犯罪形态.所谓不纯正(非真正)不作为犯,是指行为人以 不作为的手段.实施了通常由作为犯所构成的某种犯罪的 犯罪形态.圆 二,我国不作为犯的立法缺陷 目前.我国理论界和司法实践中对于不作为犯类型的 认定及处理所产生的争议和困惑主要源于立法的不明和缺 乏.主要体现在以下两个方面: (一)不纯正不作为犯的立法缺陷 不纯正不作为犯居于不作为犯罪核心地位.但在刑法 总则中只字未提.我国刑法第13条规定:一切危害国家主 权,领土完整和安全,分裂国家,颠覆人民民主专政的政权 和推翻社会主义制度.破坏社会秩序和经济秩序.侵犯国有 财产或者劳动群众集体所有的财产.侵犯公民私人所有的 财产,侵犯公民的人身权利,民主权利和其他权利,以及其 他危害社会的行为.依照法律应当受刑罚处罚的.都是犯 罪,但是情节显着轻微危害不大的.不认为是犯罪.不纯正 不作为犯的定罪依据在司法实践中通常源于刑法第13条 刑法分则条文中规定的不作为犯的条文仅只有很少的规 定,例如抗税罪,虐待罪.实践中由于立法的欠缺在处理案 件时常有许多的困惑,如某甲与妻乙夫妻关系不和.甲在吵 架中用语言刺激乙,致乙产生服毒自杀的决定.而甲对乙自 杀采取放任态度,乙在家中服毒而亡.实践中法院审理认为 甲是负有特定义务的人,其行为构成了故意杀人罪的不作 为形态.从表面上看该认定并无不妥之处.但实际上违背了 罪刑法定原则.虽然甲肯定负有救助乙的作为义务,然而刑 法中并没有对不作为犯罪的成立条件及内容作出明确性的 规定.因此我们并不能直接据此得出甲构成不作为的故意 杀人罪的结论不纯正不作为犯罪的义务来源在立法上没 有明确的规定.因此实践中司法机关在处理这些案件时也 不一致.不利于公平和公正理念的贯彻. (二)纯正不作为犯的立法缺陷 我国刑法中对于纯正不作为犯有较多规定.如玩忽职 守罪,遗弃罪,临阵脱逃罪,战时自伤罪,拒不救助伤病军人 罪等.纯正不作为犯主要集中在军人违法职责罪这一章中. 对于一般主体在一般情况下的不作为行为.刑法规定较少. 容易造成罪与非罪之间的不平衡.如,医生若拒不履行救治 义务致病人没有及时获救助而亡.医生的行为归于不纯正 不作为犯罪.构成不作为的故意杀人罪.根据刑法最高法定 刑是死刑.而军医在战时如果不履行救助义务造成军人死 亡时,则属于纯正不作为犯,构成拒不救助伤病军人罪,根 据刑法规定最高刑为10年有期徒刑.在这种情况下因为立 法上的有无规定,两者量刑存在巨大差距.实属不公. 三,对我国刑法中不作为犯的完善 无行为则无犯罪的刑法格言意味着行为在刑法犯罪 构成中具有其重要意义因我国刑法典的总则和分则中未 对不作为犯罪作出比较完备的规定.根据我国司法实践.对 不作为犯罪提出如下完善构想 (一)在刑法总则中增加不作为犯的规定 为了进一步完善我国的刑法理论.有必要在刑法总则 中对不纯正不作为犯做出规定到底怎样完善.应当在考虑 我国社会发展水平的基础上同时借鉴国外的先进立法如 《德国刑法典》总则第13条规定:一,依法有义务防止犯罪 结果发生而不防止其发生.且其与不作为与因作为而实现 犯罪构成要件相当的.依本法处罚.二,不作为犯罪可依第 49条第1款减轻处罚.《韩国刑法典》总则第18条规定: 负有防止危险发生的义务或者因自己的行为引起危险.而 未防止危险之结果发生的.依危险所致的结果处罚台湾地 区刑法第15条规定:对于一定结果之发生.法律上有防止 之义务.能防止而不防止者与因积极行为发生结果者同 《澳门刑法典》总则第9条(作为犯及不作为犯)规定:一, 如一法定罪状包含一定结果在内.则事实