新土地法：避免十四个陷阱.doc

新土地法：避免十四个陷阱 ■编者按：土地问题关系到每一个生活于这片国土的国民，土地管理法的修订事关重大。在市场经济逐日复杂的今天，如何规范、保护各类所有者的土地权利，将对财富分配、经济发展乃至社会和谐产生至关重要的影响。也因此，土地管理法的修订，尤其需要汲取各方意见。此文为诸多意见中的一种，供参考。 　　赋予土地管理部门和有征地意图的政府部门过大的权力，又缺少约束，就会创造出更大的腐败空间，可能会使更多官员获罪入狱，甚至人头落地 　　国土资源部3月份提出“土地管理法修订草案征求意见稿”，修改条款（包括更改、新增和删除）多达116条。对一个原来仅有86条的法律来说，修改率高达135%，用“脱胎换骨”都难以形容。 　　此后国土部又提出了第二稿，只做了细节上的调整，基本框架未变。如何修订土地管理法，兹事体大。土地管理法及第一次修改稿包含了一些有宪法含义的条款，这些原则反映了土地管理法及其修改草案的立法思路。不妨以已公布的第一稿“修改草案”为例，提出以下十四个值得商榷的具体问题，以供将来继续修法时参考。 　　（一）“三大改进”要有落实条款 　　“修订草案”中有一些地方是值得肯定的，如： 　　在第二条中，增加了“根据国民经济和社会发展需要，对土地供应的总量、时序、结构实行……市场化配置”。这向符合“社会主义市场经济”的宪法原则的方向靠拢了。 　　较详细确定了几种土地产权，并规定要保护土地权利人的权益。在第五条中，增加了“土地权利包括国家土地所有权、集体土地所有权、建设用地使用权、土地承包经营权、农用地使用权、宅基地使用权、地役权、土地抵押权等”，土地权利具体化了；增加了“国家土地所有权人和集体土地所有权人对自己的土地依法享有占有、使用、收益和处分的权利”，这使得土地权利因其包含处分权而更为完整；并强调“土地权利人的合法权益受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”，增加了土地权利的安全性和可靠性。 　　增加了“土地市场”条款。新增第九十四条“土地市场”中规定，“县级以上地方人民政府应当建立城乡统一的土地市场”；“国有建设用地使用权和集体建设用地使用权的出让、转让和租赁，必须通过统一的土地市场以公开的方式进行”；“土地承包经营权流转应当纳入城乡统一的土地市场”；对“市场配置土地”原则做了具体的制度安排，强调制度的“城乡统一”，并承认集体建设用地使用权可以与国有建设用地使用权同等地进行市场交易。 　　然从整个“修订草案”的行文来看，这三个条款确立的原则却在各个具体条款中被削弱和架空了。如扩大公共利益定义、并将更多的农村集体土地纳入到政府征用的范围内，并将土地定价权和争议裁决权交给征地一方。既然定价由政府部门来定，土地用途由政府部门限制，土地交易由政府部门垄断，土地交易的争议由政府部门裁决，市场制度的基本要素，市场定价，竞争和产权，就被阉割殆尽，“市场化配置”也只是一纸空文。 　　关于“保护土地权利”的条款，也被诸如对农村集体土地用途的限制、对宅基地标准的限制，对建设用地使用权、土地承包经营权、农用地使用权和宅基地使用权的处分权的限制，征地补偿的争议由当事一方裁决，以及“征收土地补偿争议不影响征收土地的实施”，即在农村集体不同意征地补偿的情况下政府部门仍可以强制性地将其土地征收，使“保护土地权利人的权益”成为一句空话。在“修订草案”的逻辑之内，政府部门并不包括在“任何单位”之中，是一个“法上”机构。 　　也没有对“集体建设用地”的正面定义。通过对现行土地管理法第四十三条“例外条款”的删除等，能够进入市场的所谓“集体建设用地”不是根本就找不到，就是所剩无几。即使如此，有关集体建设用地使用权的交易还要“报县级人民政府土地行政主管部门批准”。 　　要真正实施“土地配置市场化”、“保护土地权利”和“城乡统一的土地市场”，就要删除和修改这些实际上削弱、瓦解这三个基本制度原则的条款。 　　（二）“加强土地管理”只是手段 　　第一条“立法目的”的第一句话就说，“为了加强土地管理……”这句话在所有立法目的之前，相当于将“土地管理”作为土地立法的最高原则，这与宪法不合。就政府与社会的关系来说，社会是目的，政府是手段，某个政府部门是手段之手段。有关土地的社会目的应是让全国人民公平享有土地资源，创建和保护一种有效配置土地、创造更多财富的机制。为实现这一目的，在证明市场失灵的情况下，才可由政府管理。 　　将“加强土地管理”作为土地管理法的最高原则，无疑是本末倒置。这句话实际暗含着“加强土地管理部门权力”的含义，是“部门立法”的典型特征。 　　（三）理解真正的土地公有制 　　“立法目的”的第二句话是“维护土地的社会主义公有制”。在实践中，土地公有制恰恰值得反省。 　　例如，国有土地不仅被大量无偿占用，而且其收益被大量占用土地的组织或个人实际享用；农村集体的土地收益或征地补偿