先行行为范围研究.doc

先行行为范围研究 第32卷第l期 2O10年1月 青海师范大学学报(哲学社会科学版) JournalofQinghaiNormalUniversity(PhilosophyandSocialSciences) VoI.32,N0.1 Jan.2010 先行行为范围研究 郭莉 (中国人民大学法学院,北京100872) 摘要:先行行为的范围一直是刑法理论研讨的重点,如何对其进行合理的界定关系到刑法功利和公正价 值的实现.原则上,先行行为应当以违反法律规范为必要,但是,在对行为人施加作为义务不与刑法允许 的其他更高价值目标相矛盾的情况下,合法行为也能引起作为义务.在刑法并未对先行行为本身作出法 律评价.如规定为结果加重犯,转化犯等前提下,应当肯定犯罪行为引起的作为义务.先行行为既可以是 作为,也可以是不作为.既可以是出于故意或者过失实施的行为,也可以是无责行为. 关键词:先行行为;合法行为;犯罪行为;不作为;无责行为 中图分类号:DF613文献标识码:A文章编号:l0OO一5102(2010J01—0066—05 在不作为犯罪中,作为义务是犯罪成立的前提.其 中作为义务来源之一的先行行为因其所具有的复杂性而 成为刑法理论研讨的重点.所谓先行行为引起的义务是 指由于行为人的某种行为而使刑法保护的合法权益处于 危险状态.行为人负有采取有效措施排除危险或防止危 害结果发生的特定义务.对先行行为作为不纯正,不作 为犯罪作为义务来源的形式之一.学界已基本达成共识, 但是有关先行行为产生作为义务的根据,作为义务的性 质,先行行为的范围仍存在较大分歧.特别是先行行为 所具有的超法规性和开放性.使其范围的确定变得十分 困难.先行行为成立范围合理标准的缺失,极易导致司 法实践两极化,不利于刑法保护和保障机能的实现,鉴于 此,有必要对先行行为的性质和范围进行一定程度的厘 清. 一 ,先行行为是否包括合法行为 关于引起作为义务的危险前行为是仅限于违法行为 还是也包括合法行为,刑法理论上存在分歧,主要包括违 法行为说,危险状态说,无限定说和折中说. 违法行为说认为只有违反法律义务具有客观违法性 的行为才能引起作为义务,合法行为不能引起作为义务. 如耶赛克的《德国刑法教科书》中就认为先前的行为必须 在客观上违法否则不产生保证人义务.[】]我国也有学者 持同样观点,认为从保护个人意志自由的角度出发,刑法 应当主要关注一个人是否实施了危害社会的积极行为. 对消极行为不应给予过多关注,更无需关注一个人的正 当行为,从而反对将合法行为纳入先行行为的范围.[2]危 险状态说认为对先行行为范围的确定不应当立足于行为 本身,而应当立足于先行行为引起的后果(即造成的危险 状态)是否为法律所容许来加以判定.如我国台湾学者 洪福增指出,若先行行为本身虽系适法或正当行为,由于 行为所发生之结果如非适法之结果者,例如医生因进行 开刀手术而使患者之生命发生危险之情形,则负有必须 防止其发生死亡危险之义务.]我国大陆也有部分学者 认同该观点.无限定说认为先行行为不限于违法行为, 不论违法行为还是合法行为都能引起作为义务.如我国 台湾学者甘添贵认为.在解释上.不论合法或者违法行为 均负有防止其发生结果的义务.该说亦为我国大陆学 界的通说.最后,折中说认为先行行为是否必须限于违 法行为不可一概而论,应当结合具体案件确定.日本的 大蟓仁教授即主张此说,他指出:”关于先行行为是只限 收稿日期:2009一l1—12 作者简介:郭莉(1981一),女,汉族,河南洛阳人,中国人民大学博士研究生. ? 66? 第l期郭莉:先行行为范围研究 于违法行为还是也可以是合法行为,……难以抽象地,一 概地论定.应该按照具体的事态,根据信义诚实的原则 乃至公序良俗来判定.”] 违法行为说和危险状态说都主张并非所有的先行行 为都可以引起作为义务.而应当对先行行为的范围进行 一 定限制,区别仅仪在于限制的程度和方法不同,前者立 足行为.认为合法行为一律不可能成为先行行为引发作 为义务;后者展望结果.认为合法行为如果弓l起了法律所 禁止的危险状态即可作为先行行为引起作为义务,故均 可称为限定说.与此相对,无限定说则反对从法律规范 角度限制先行行为.折中说则是介于限定说与无限定说 之间的折衷观点.从我国目前刑法学理论研究现况来 看,无限定说是学界通行的观点,违法行为说,危险状态 说和折中说都鲜有人主张. 事实上,无限定说不加分析一概肯定合法行为也可 引起作为义务,有不当扩大作为义务范围之嫌.首先,无 限定说与刑法中排除社会危害性的规定相矛盾.按照无 限定说,在正当防卫的场合,如果防卫人将不法侵害者打 伤,致其陷人严重伤害或者死亡的危险,不论最终的结果 是否过当,防卫人都有救助的义务,否则就构成不纯正不 作为犯罪,而这显然