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垫资施工利弊分析 热点关注FAzHAN?REDlANGUANzHU 垫资施工利弊分析 口何春晖 一 ,垫资承包施工简介 垫资承包施工(又称带资承包施工),是长期以来在我 国建设工程施工领域存在的一种承包方式,是指在工程项 目建设过程中,承包人利用自有资金为发包人垫资进行工 程项目建设,直至工程施工至约定条件或全部工程施工完 毕后,再由发包人按照约定支付工程价款的施工承包方式. 随着国内外建筑市场竞争日趋加剧,同时建筑市场中不规 范的运作行为和供过于求的局面,造成建筑企业带资承包, 垫资施工已成为建筑市场的普遍现象.建筑企业能否垫资 施工已经成为能否获得工程项目的关键,但同时垫资施工 的建筑企业在合同的履行过程中也将面临着巨大的资金风 险. 综观这些年的房地产市场,大多数房地产开发商,要 求建筑企业垫资施工,降低项目开发的前期成本,以缓解 建设资金的压力.而对建筑商来说,则是进退两难,处境尴 尬,在建筑商之间竞争日趋激烈的现实下,明知垫资之后 会有风险,但若不垫资则就会失去市场,最后还是不得已 而为之. 实践中,垫资施工主要表现为以下几种形式:1.全额垫 资施工,主要是指在工程建设过程中发包人不向承包人支 付任何工程价款,而要等待工程项目建设完毕经竣工验收 合格后,方按照约定支付工程价款;2.利用工程进度款的不 足额支付,造成部分垫资施工,比如在合同中约定为承包 人报送的月进度报表经发包人确认后,于次月支付确认工 作量的70%,这样实际上造成承包人在工程建设过程中, 对已经完成工作量的30%要形成部分垫资;3.要求承包人 向发包人支付保证金作为工程项目启动资金,保证金在施 工过程中根据工程进度返还,造成部分垫资施工;4.约定按 照形象进度付款,比如约定基础完成开始支付进度款,或结 构封顶付至工程价款的一定比例等等. 承包人垫资承包施工的问题,长期以来在建筑业界 及法律界均是焦点和核心问题之一,对于垫资施工问题 的态度有较大的分歧.支持者的观点是,垫资施工屡禁 不止,充分说明其符合市场经济规律,并且也符合国际 惯例,应当从立法层面给予解决.反对者则认为,垫资施 工是导致建筑行业工程拖欠款,农民工工资拖欠款等众 多问题产生的重要根源,垫资施工扰乱了市场秩序,应 当给予强力禁绝. 二,垫资施工在我国经历的不同法律适用发展阶段 垫资施工在我国目前的法律架构下,大致经历了三个 不同的法律适用发展阶段,每个阶段都呈现出其不同的法 律特征. (一)垫资施工绝对无效的阶段 以时间进行划分,在1999年1O月1日《合同法》颁布 实施之前为一个阶段,可称之为绝对无效论阶段.《合同 法》颁布实施前,建设部,国家计委等部委对于施工企业垫 资施工的问题做出过多次规定,其中影响最为广泛和直接 的是由建设部,财政部,国家计委在1996年6月4日颁布 实施的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》,该 《通知》第四条明确规定:任何建设单位都不得以要求施工 单位带资承包作为招标投标条件,更不得强行要求施工单 位将此类内容写入工程承包合同.第五条规定:施工单位 不得以带资承包作为竞争手段承揽工程,也不得用拖欠建 材和设备生产厂家货款的方法转稼由此造成的资金缺口. 这一阶段,调整建设工程施工合同法律关系的法律法规对 于垫资施工的问题均未涉及,因此人民法院对于建设工程 施工合同纠纷案件的审理和判决,也多参照该《通知》的精 神,对于垫资施工作为无效的民事法律行为进行处理和判 决.主要观点认为凡是关于垫资,带资,垫款等约定的条 款,都是无效的;以带资,垫资作为合同生效和履行的先决 条件或者要求全部垫资的,合同无效;合同的双方当事人应 当根据各自的过错,分别承担相应的民事责任.而这一结 论的主要依据即是两部一委《通知》. (二)垫资有效与无效各表一枝的阶段 1999年1O月1日《合同法》颁布实施后,至2004年12 月31日最高法院《审理建设工程施工合同纠纷若干问题的 司法解释》颁布实施止,可称之为垫资有效与无效各表一 枝的阶段.1999年1O月1日生效实施的《合同法》第四十 四条明确规定:依法成立的合同,自成立时生效.法律,行 政法规规定应当办理批准,登记等手续生效的,依照其规 定.《合同法》颁布实施后,最高人民法院在1999年12月1 日经最高人民法院审判委员会第1090次会议通过的法释 [1999~19号文件《关于适用lt;中华人民共和国合同法gt;若干 问题的解释(一)》第四条明确规定:合同法实施后,人民法 院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律 和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规,行政 规章为依据.在这一阶段,对于垫资施工的建设工程施工 合同纠纷的处理,出现了两种观点,其一是认为确认垫资不 违反国家的禁止性法律规定,理由是两部一委《通知》