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浅论安慰函性质的认定 {I}lJ占轧金 2011?04(上)◆学术前沿 浅论安慰函性质的认定 孙丹丹 摘要近几年来,越来越多的安慰函纠纷案件进入我国司法诉讼程序,但因安慰函内容模糊,缺乏可援引的法律规范,当 事人对安慰函的性质认识相差甚远.合理认定安慰函性质,正确适用法律,保护当事人的合法权益,已成为当务之急. 关键词安慰函发函人保证合同 作者简介:孙丹丹,北京航空航天大学法学院. 中图分类号:D920.5文献标识码:A文章编号:1009—0592(2011)04-273-01 一 ,安慰函的概念 安慰函又称安慰信或承诺函,是发函人给债权人的一种书面 文件,通常是一国政府或母公司为其下属机构或子公司融资而向 债权人出具的,表明发函人对债务人清偿债务承担道义上的义务 或督促债务人清偿债务.安慰函在当前国际金融市场上被广泛 的使用. 二,安慰函的?胜质争议 (一)国外关于安慰函性质的争议 不同国家对安慰函性质的认定存在不同的做法,总的来说分 为两种:一是按照安慰函的文字内容认定.法官通常看函中是否 有明确的措辞表明债务人不履行债务时愿意承担偿还义务;二是 按照出具安慰函时的目的认定.强调法官在认定安慰函的性质 时不能仅从文字上判断,要结合出函时双方真实的意思表示及案 件的其他情况综合分析做出推断. (二)国内关于安慰函性质的争议 我国理论界对安慰函性质的认定大体分为三种观点.第一 种观点认为安慰函只产生道义义务,不构成法律上的保证,依据 是保证不能推定;第-re观点认为安慰函就是保证合同,产生 担保的法律效力;第三种观点认为应根据安慰函内容及案件的具 体情况进行分析,而不能一概而论. 笔者认为第三种观点较为合理.首先从理论上看,以保证 不能推定为由否定安慰函的法律效力是不妥的.对安慰函性质 , 的认定实际上是合同的解释问题,我国法律并不排斥用推定方法 来解释合同,比如《最高人民法院关于适用lt;中华人民共和国担保 法gt;若干问题的解释》第19条第l款规定:两个以上保证人对同 一 债务同时或者分别提供保证时,各保证人与债权人没有约定保 证份额的,应当认定为连带共同保证.但也不能直接把安慰函 视为保证合同,因为从其名称和内容上看都不符合构成保证合同 的具体要求;其次从司法实践上看,最具代表性的此类案件足最 高人民法院受理的佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠 纷案,.此案焦点问题是佛山市政府向香港交行出具的《承诺函》 是否构成担保案件中佛山市政府先后向香港交行出具了三份 《承诺函》,函中均有相同的表述:本政府愿意督促该驻港公司切 实履行还款责任,如该公司出逾期或拖欠贵行的贷款本息情 况,本政府将负责解决.最高法院从承诺函的名称,内容上判定 佛山市政府没有承担保证责任或代所属企业还款的意思表示,其 向香港交行出具的《承诺函》并不构成我国担保法意义上的保证. 从该案可以看出,要结合案件的具体情况及安慰函的具体内容来 确定安慰函的性质. 三,安慰函性质认定的几点建议 从佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷案中可 以看出我国司法机关是按照出函时的目的认定安慰函性质的,但 在司法实践中这种认定方法运用起来有些难度,出函的目的难以 确定,笔者认为可以结合具体案情对此种方法进行细化,具体操 作如下:1.从安慰函的用语进行分析.若函中用语确定具体,例 如若借方违约,我方将承担还款责任,则有可能构成保证合同. 2.从发函人的重视程度分析.若发函人对安慰函的重视程度越 高,就表明其对安慰函将产生的法律后果认识的越清楚,因此 其出具的安慰函推定为保证合同的可能性越大.3.从债权人的 重视程度分析.若债权人在签订安慰函时将第三方出具承诺函 作为贷款的一个前提条件,并为此进行了大量的谈判工作,在债 务人不履行债务时,债权人能及时要求向发函人偿还债务,则表 明此安慰函视为保证合同的可能性比较大..4.从安慰函的内容 分析.安慰函是否是保证合同应看其是否符合保证合同的实质 要件和形式要件.《担保法》第6条和第13条规定,保证合同的 实质要件是当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或 者承担责任;形式要件是保证人与债权人应当以书面形式订立保 证合同.若安慰函中育代为债务人清偿或承担担保义务等内容, 并同时具备书面形式的,则出函人应承担保证责任.若安慰函的 内容措词上仅说明承担纯粹道义上的督促责任或措辞含糊不清 的,则不能认定为法律意义上的保证,出函人不承担保证责任. 总的来说,从内容上进行判断是确定安慰函性质的根本方法. 四,结语 笔者认为对安慰函性质的认定应综合上述几个方面考量,正 确推断出函叫的真实意图.进行这些探讨以期待立法者能够重 视这一现实中亟待解决的问题,并能够尽快制定具体的法律规范 以弥补法律漏洞,完善法律制度,维护当事人的合法权益,实现