北大《宪法学与行政法学》课外阅读 笔记.docVIP

百年宪政建设的本土情结和外来抵抗 这篇论文讲什么、读完之后你应该能够回答什么问题 1、基督教和儒教文明在人性哲学上的不同观点 2、两种文明的不同观点对宪政的影响 3、百年宪政历程的二律背反困境如何解释： 既要西方化和现代化，又无法完全丢弃民族化和本土化的文化传统。 4、如何建立宪政的合法性基础？是未来宪政建设的希望与困境。 ? 思索这个问题的起源： 1906年端方提出预备立宪，这是有道理的。宪法不只是一种制度形态，更是文明的高级形态。注意，下一段和下下段落的两个层次都是分别对应制度和文明的。 一方面是本土资源的稀缺，两千多年的封建王朝政府已经习惯了将人民当做任意剥削的对象，不可能转变成保障人权的有限政府；另一方面，传统的儒教文化无法在短期内迅速重组，人们的皇权思想和服从意识一时难以改变，在这种情况下，即使赋予人们权利，人们也无法真正运用起来。 ? 百年宪政建设的问题： 一直以法律工具主义的思维来建设宪政，忽略了终极的人文关怀。宪法的三个主题是民主，人权，法治。尤其是人权，这是宪法皇冠上的明珠。 这就导致，与前文所述相对应，一方面，民族国家以政党国家而非法理国家的形式建立；另一方面，世界性文化共识，也即人们的法制观念一直没有形成。 ? 那么宪法的这两种形态，制度形态和文明形态之间的关系到底是什么呢？ 观察英国立宪的进程，我们可以发现，文化认同往往先于制度认同。思想革命是宪政建设的先声。 ? 我国知识界对宪政建设的态度： 一、本土派 认为无需对儒教文明进行根本性的改造，只需要重新进行创造性的解释即可。认为西方宪政可以和中国特殊的文化传统。其背后的逻辑底线是儒教文化不可置疑的中心地位。 二、西派 主张对儒教文明进行根本性的结构性的改造，以使其适应西方宪政，实行全盘西化。 这两种派别都忽略了最重要的一点：人性哲学和制度设计的关系。以及文明形态和制度形态之间的有机联系。 1、宪政制度是为人设计的。制度和人性之间有着内在亲和性。 2、通过建立有限政府来保障人权的宪政思路和既有限又无限、既高尚又卑鄙、既伟大又渺小的神性相对应的。简而言之，宪政设计就植根于基督教对人性的悖论假设。 3、中国是世界的一部分，共同关注权力和权利的对峙中的两个共同问题：应该得到什么权利以及怎样得到？权力的边界在哪里以及怎样控制？ ? 基督教和儒教人性哲学和宪政制度设计的关系： 总的来说新教伦理的世俗化推动了英美式自由民主和西方的理性法律体系。 但是儒教导致中国缺乏自然法的传统（法律的思维方式）、超验的宗教信念、相信人的善和人的理性、缺乏个人和集团的对峙意识，因此未能滋育出以理性化官僚统治为基础的法理性统治。 1、基督教的人性悖论假设和宪政制度设计 基督教的人性： 知：理性到底是有限的还是无限的？ 情：以爱自己的同等的爱去爱他人。 意：主体性意志，向上帝忏悔的神性与罪恶 新约和基督教与旧约和犹太教的不同在于：摒弃了狭隘的民族心理，代之以普世的人文关怀。 因为天主教的专横和贪婪，规定人们必须通过中介才能实现和上帝之间的沟通。人的神性被削弱了，因为不得不将自己的罪行剖析给尘世中的神父。宗教改革使基督教的伦理世俗化了，人找回了自我，在家里进行自我忏悔和救赎更加容易，自由宪政开始认真保障人的理性和尊严，系统控制人的罪恶！ ? 1 有限政府与保障人权植根于基督教对人性的悖论假设： 宪政制度设计是为了保障人权，而保障人权需要通过建立有限政府来实现。人是可上可下的局间性人物。可上，具有灵性和荣光，因为这是人类是上帝的造物。可下，恶是贪婪和滥用自由。同时因为人是被造物，因此永远无法超越神性。可上是有限度的。因为普通人可能会受诱惑，因贪婪而滥用自由，因此要设置政府，以恶制恶，系统性地控制罪恶。不存在先知先觉、至高至善的政府。组成政府的人也有无法遏制的堕落趋势。 但是因为政府也是由普通人组成的，因此也要受到限制，在一些领域永远无法做出决定，内部分权和制衡体制，对自由裁量权做出限制，以及独立的司法审查制度。（在权力行使的范围和权力行使所需遵守的正义程序这两方面） 人拥有神性和天赋的权利——保障人权 人拥有根深蒂固的罪恶——限制政府的自由宪政 2 为什么回避我们应当建立怎样的社会这个问题 这一问题的提出就包含了我们能够认识到怎样的社会是完善的这一命题，完善的就是唯一的，会导致政治和思想上的一元化，会背离宪政设计保障人权的初衷。 基督教假设人的知识和理性是有限度的，同时人有根深蒂固的罪恶，因此永远不可能认识到未来最理想的状态。因为只要一人声称已经认识到了通往理想社会的道路，就有正义的理由来侵犯人权，以建立美好社会为名。 3 宪政制度的变迁和人性哲学的关系 宪政制度的变迁：从限制行政权力到通过正当的程序来保障正当权力合理运行。作为动态宪法的行政法演变发展。 福利国家：基督教人性哲学：自爱而博爱