证据法是如何漂移的：背景、方法与立场——比较法律文化维度下的达马斯卡研究.pdfVIP

174 I证据理论与科学 证据法是如何漂移的：背景、方法与立场 ——比较法律文化维度下的达马斯卡 昊洪溟’ 惠子：子非鱼，安知鱼之乐? 庄子：子非我，安知我不知鱼之乐? ——《庄子·秋水篇》 这段对话实际上可以无限地延伸下去，从而形成一种无限递推的“明希豪森困 境”o[1]这种困境的背后实质上就是“自我”与“他者”之间的认识困境，用更为哲学化 的话语来说就是“你如何认识别人的心智”。这种认识难题不仅仅存在于人与人(或者 动物)之间，在国家与国家、法系与法系之间同样存在。对于我们这样证据法后发国家 来说，如何更好地认识他者的证据法存在着同样的认识难题。正因为如此，达马斯卡 的特殊经历和研究主题从某种程度上恰好契合了中国证据法立法和研究的认识需求， 从而在最近一些年里逐渐进入我国证据法学界的视域之中并逐渐引起了一些学者的 重视。[2]这样一种关注和重视使得达马斯卡从某种程度上呈现了一种标本和示范性 作用，而正因为这样一种作用的存在，我们在解读和理解达马斯卡的证据法思想时也 许需要慎之又慎。 一、导论：如何理解达马斯卡? 目前国内对于达马斯卡思想的研究主要集中在翻译和书评。除了译者之外，汤维 建先生也不遗余力地系统地介绍了达马斯卡的证据法思想。在题为《证据的程序法解 ·中国政法大学2007级证据法学博士研究生。 [1]舒国滢：“走出‘明希豪森困境…，载[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论 的理性论辩理论，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第l页。 [2]在国外，关于达马斯卡著作的研究已经非常之多，光我所见过的书评就有十数篇．专为其讨论的国际学 术会议就有三次；而在国内，达马斯卡已有三部著作被翻译成汉语出版，分别为：‘司法和国家权力的 多种面孔)(郑戈译，中国政法大学出版社2004年版)，《漂移的证据法)(李学军等译，何家弘校，中国 政法大学出版社2003年版)和《比较法视野中的证据制度)(吴宏耀等译．中国人民公安大学出版社 2007年版)，书评达十数篇。 证据法是如何漂移的：背景、方法与立场J 175 释》的书评中，汤维建对《漂移的证据法》一书的整体内容和著作框架作了非常详细的 阐述oC1]在对达马斯卡立场的把握上，汤维建认为，达马斯卡“以他那独有的大陆法目 光、深邃的大陆法思维、浩瀚的大陆法智慧，瞧不起英美国家的那种支离破碎的证据法 文化，是一定的”，而且“他得出来的结论应当是，英美证据法正在死亡，而大陆证据法 是永生的。”由此，汤维建得出结论说达马斯卡只不过是边沁在当代的一个传人而已。 这样一种立场判断即使不是错误的，也有着过于简单化的嫌疑。这样一种倾向其实不 仅仅体现在国内学者的一些论著之中，在国外评介当中，持同样立场的也大有人在。 在一篇评论《漂移的证据法》的文章中，柯克帕特里克将达马斯卡的观点简化为一种三 段论，大前提：证据法不可避免地与陪审团唇齿相依，因此只要陪审团审判衰弱了。证 据法的重要性也随之式微；小前提：陪审团现在已经处于衰弱阶段；结论：证据法现在 也处于江河日下的局面o[2]柯克帕特里克尽管没有像汤维建那样以出身之所来确定 达马斯卡的立场，但在处理这一问题上同样存在着简单化的嫌疑。 达马斯卡固然是怀乡的，但并不能由此得出他在两大法系证据法的认识方面就会 处于一种简单的非此即彼的状态。正如大家所知道的，达马斯卡出生成长于南斯拉 夫、游学于欧陆诸国、任教定居于美国，掌握八国语言，[3]这种特殊的经历使得达氏能 游刃有余地穿梭子各国之间，从而较为从容地理解根植于各种文化之内的制度合理性，也 就看到了许多人视而不见的东西。正因为同时长久地置身于大陆法系，达马斯卡才能从 自身经历出发为许多大陆法系证据制度的合理性作出辩护，也正因为后半生基本处在英 美法系，达马斯卡才能看到英美法系证据制度的许多弊端。尽管达马斯卡出身子大陆法 系，但事实上自1970年之后，他便定居于美国，他所处之学术背景和所要应对的学术问题 主要还是英美法系的。本文认为，达马斯卡对待英美法系证据制度的立场上是一种“同 情地理解”的批