试析沈家本对汉代法律的研讨.pdfVIP

试析沈家本对汉代法律的研究 姜晓敏+ 沈家本是举世公认的博通古今、学贯中西的法学家，他对我国古 代近四千年法律发展的历史进行了总结性的研究，提出了一些迄今为 止仍然经得起考验的论断。笔者近几年在研习汉代法律史时，翻阅了 《历代刑法考》(中华书局1985年版)中有关汉律研究的著述，获益良 多。特草此拙文，作为对沈家本先生逝世90周年的纪念。 说起沈家本先生对汉代法律的研究，最重要的成果当属《汉律摭 遗》一书。《汉律》早已亡佚，相关内容散见于众多史籍中。沈先生以 73岁高龄的抱病之躯，通过对史料的搜罗排比、分条比类、按律为篇， 考得《汉律》大要，集成此书。该书共22卷，是先生关于汉律研究的 最集中最系统的论述。该书完成于1912年秋，第二年夏先生辞世，可 以说这是他生前的最后一部呕心沥血之作。李光灿先生称该书是“研 究汉律的一部绝无仅有的难得的宝贵法律史料”；①罗鸿瑛先生认为该 书“为汉律研究开拓了新的深度和广度，其开山铺石之功不可磨灭”， “誉之为‘鸿篇巨著’，可谓当之无愧。”②除《汉律摭遗》外，仅笔者 翻阅的《历代刑法考》中的《刑制总考》、《刑法分考》、《赦考》、《律 令》、《狱考》、《刑具考》、《行刑之制考》、《死刑之数》、《充军考》、 《律目考》等篇目中亦有对汉律研究的大量论述。通过对这些内容的研 读，以下几点给笔者留下了深刻印象： *中国政法大学法学院副教授。 ①李光灿：《评寄移文存》，群众出版社1985年版。第132页。 ②罗鸿瑛：“沈家本与《汉律撼遗》”，载《博通古今学贯中西的法学家一1990年沈家本 法律思想国际学术研讨会论文集》，陕西人民出版社1992年版，第429页。 500 一、扎实的史学功底 据李贵连先生所著的《沈家本传》(法律出版社2000年版)及《沈 家本年谱初编》(北京大学出版社1989年版)，沈家本出生于诗书世家， 受到了良好的传统学术文化的熏陶和教育，他本人在学习上勤于思考。 《清史稿》卷443本传记载：“少读书，好深湛之思，于《周官》多创 获。”他17岁时写就的第一本学术著作是《周官书名考古偶纂》(《墓 志铭》作《周官书名考古》)，该书纠正了明代万历进士郎兆玉《周官 古文奇字》中的错误，初步显示了他的史学天赋。晚年的沈家本在写 作《汉律摭遗自序》时提出汉法原于《周官》，二者之间有明显的渊源 关系：“先请原于八议，决事本于八成，受狱即士师之受中，案比即司 徒之大比，读鞫者小司寇之读书也，乞鞫者朝士之听治也，过失不坐 三宥之法也，年未满八岁、八十以上非手杀人不坐三赦之法也。其他 之合于周法者，难偻指数。先郑、后郑注《周官》，并举汉法以为比 况，可见《汉律》正多古意，非犹为三代先王之法之留遗者乎。”可以 说，沈家本先生在法学上的建树及贡献与其扎实的史学功底是分不开 的。 沈家本于24岁入刑部为官，直到42岁方考取进士。他在总结自己 考取进士以前的作为时曾言：“此数十年中，为八比所苦，不遑他学， 间或从事经史考证之书，若古文词未之学也。”可见，除了不得不应付 八股文外，他的主要兴趣是从事经史考证，而此时他学术上的最大成 就亦是经史考证。据《年谱初编》所载，他对经史的考证颇有成效， 主要成果有《诸史琐言》、《古书目四种》等。“由于对史学研究很有价 值，《诸史琐言》于1963年出版发行新本，独成一书。”有意思的是， 《诸史琐言》一书包括《史记琐言》三卷、《汉书琐言》五卷(《墓志 铭》作六卷)、《后汉书琐言》三卷、《续汉书志琐言》一卷、《三国志 琐言》四卷，均是关于两汉历史的著述。正是由于对两汉历史了然在 胸，所以沈家本在研究汉代法律问题时能得心应手地引经据典，熟练 地利用传世文献搜编考证，探隐发微，常能纠偏补遗，言前人所未言， 得出令人信服的结论。 例如在《刑法分考十六·赎》中，沈家本记述了汉宣帝时张敞与萧 50】 望之之间关于要否准许人谷赎罪的争论。宣帝神爵元年(前61年)西 羌反，汉派军征讨，为应对战后将要出现的粮食不足导致饥荒，京兆 尹张敞请求允许罪犯除“非盗受财杀人及犯法不得赦者”，都可以纳谷 赎罪。这一建议遭到了萧望之等大臣的反对。萧望之认为这样做不仅 使“富者得生，贫者独死”，将因贫富差别而破坏法律的统一适用，而 且将诱使一些人为有钱纳谷赎罪而不惜为盗为贼，对社会秩序构成