科学定罪与艺术量刑 ——许霆案折射的刑法问题研究.pdfVIP

刑法实践热点问题探索 科学定罪与艺术量刑 ——许霆案折射的刑法问题 王秀梅‘ 杜澎“ 如果严谨的科学与唯美的艺术相结合，无论其作品表现形式的载体是什 么，都会是一种绝妙的完美组合，即便是一纸死刑的判决书，我们都会把它 看作是一帧精美绝伦的艺术珍品。然而，在实务操作中有时很难达到这种完 美的境地，但这并不表明司法实务中不能追求“科学定罪与艺术量刑”这种 完美的组合。定罪本身就是对犯罪行为的否定性评价，之所以将定罪称之为 科学，是因为定罪过程是一个理论化、系统化的知识体系，尤其是我国作为 成文法的国家，定罪就是严格依照罪刑法定原则和犯罪构成理论体系进行操 作的一项系统工程。量刑本身虽然赋予法官一定的自由裁量度，但不是“估 堆儿”。之所以将量刑称之为艺术，是因为量刑充分展现了法官审判的才华 与智慧，以及法官所追求的法律适用的公平与公正，这一过程与艺术家所追 求的视觉艺术效果并无二致。因此，量刑也是一种思维层面的艺术。本文力 图透过对许霆一案的深入分析，尝试剖解其中有关该案定罪与量刑方面存在 的一些理论问题。 一．许霆案定罪的科学性问题 经过两级法院的两次审理，法庭认定许霆的行为构成盗窃罪。从立法的 科学性角度分析，认定许霆行为构成盗窃罪无可厚非，但从科学的严谨性角 度分析，“许霆秘密窃取公私财物”的行为和“盗窃金融机构”的行为与刑 法规定的普遍意义上盗窃罪确实存有一定的偏差，这也是引发法学界深入思 考这～案件的基础动因。客观上说，许霆案件本身并不复杂，但从界定其行 为性质的角度而言，却涉及对现行法律的理解和认识问题。根据刑法第264 条盗窃罪的规定及1998年3月17日起施行的最高人民法院《关于审理盗窃 案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，秘密窃取公私财物、数额巨 大、盗窃金融机构管理的财物，这种行为应依法从重处罚，一审法院第一次 ·北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院教授、法学博士、博士生导师，北京市房山区人民 检察院副检察长。 ”最高人民法院出版社编辑。副教授、法学博士。 科学定罪与艺术量刑 对许霆作出无期徒刑的判决即是如此。由此可见，许霆案件初次审理在适用 法律问题上并没有原则性的出入，而是严格依照法律作出的判定。而导致许 霆案件大讨论的起因同样也是一审法院的第一次判决，因此，我们认为，此 案的关键是机械性地理解法律术语，还是灵活地适用法律的问题。 (一)“秘密窃取公私财物”之辨 就现行刑法规定而言，“秘密窃取公私财物”是构成盗窃罪的基本特征 之一，这也是许霆案争议的焦点之一。在银行自动柜员机(ATM机)取款与 “秘密窃取公私财物”之间如何相互关联?这是判断与界分许霆行为性质的 关键。 许多学者从民法角度分析，认为许霆的取款行为不属于“秘密窃取公私 财物”。例如，有人认为：“该交易行为是由于广州商业银行的计算机系统错 误而导致的，并不是广州商业银行的真实意思表示。符合民法理论上意思表 示不真实而导致的无效行为。因此，许霆的行为应定性为无效交易行 为。……本案中，事发时许霆取钱是完全在银行的设备和系统监控下进行的， 事后在银行的交易记录中，完全可以查到取款信息等。许霆取款的行为事发 时和事发后银行都是一目了然的，显然不能认定为秘密窃取。”①还有人认 为：“许霆案能否被定性为‘盗窃罪’，关键不在于许霆取款时的目的和取款 后的表现，而在于其取款时所使用的‘手段’。如果行为人的取款手段不构 成‘秘密窃取’，那么就不能以盗窃罪来定案。……许霆用银行卡取款的行 为本身是合法的，只不过他对取出的钱款缺乏取得所有权的法律依据，因此 构成了不当得利。但需要强调指出的是：不当得利仅仅是说许霆得到这笔巨 款缺乏法律的依据而已，并不是他取钱行为缺乏法律的依据。行为与行为后 果是两个完全不同的概念。”②还有一些学者提出：“许霆的行为既不是不当 得利，也不是盗窃，而是一种全新的行为。因为，不当得利是被动获利，而 许霆除第一次之外都是主动获利。盗窃是秘密获取，但许霆是公开获取。说 他是一种新的行为，是因为他有两个显著的特点：一是利用了ATM机的出 错；二是使用了真实的信用卡。这两个特点就决定了它既不是不当得利，也 不是盗窃。”③综而言之，上述观点均认为许霆的行为不具备盗窃罪“秘密窃 取”