论房地产抵押担保公证的必要性研究.pdfVIP

论房地产抵押担保 公证的必要性 广东省汕头市公证处郭建国 房地产抵押担保公证是国家公证机构对当事人申办以房地产作为 抵押物的抵押担保行为真实性与合法性的证明。目前房地产抵押担保 公证已被全国约十个省市人大常委会通过并颁发的有关公证规定或条 例明确规定。当前从中央到各级地方党政领导对防范金融风险都极为 重视，因而房地产抵押担保公证更显示出其重要性。我处自1986年以 来，开拓了房地产抵押担保公证，与市国土房产局和各金融机构密切配 合，分工负责，各守其职为防范金融风险，促进汕头市经济建设作出应 有贡献。实践证明，房地产抵押担保公证是必要的。 一、从房地产抵押担保的特点看公证的必要性 房地产作为抵押担保物与其他可作为抵押的财产相比，有以下几 个方面的特点：一是房地产属不动产，不易受损，不易灭失，不能搬迁， 价值稳中有升．拥有量大，政府管理严格等。因而是债权人首选的抵押 财产，故量大。二是房地产按揭时间长，而公证的证据效力适应其可能 出现的各种法律关系的变化，如继承、赠与、出租等。三是房产的所有 权与地产的使用权的多元化、复杂化，如完全所有权和有限所有权、公 有与私有、社会福利与非社会福利、可流通与限制流通、无争议与有争 议、可处分与不可处分(如查封、扣押、未继承)、国家所有与集体所有、 农业用地与非农业用地、综合用地与单项用地等错综复杂，按法律规定 一些可作抵押财产，一些不得作抵押财产，一些须补办其他有关手续， 缴交有关税费才能作为抵押财产。前面所述情况，房地产作为抵押财 200· 产实施抵押担保行为必须由无利害关系的，具有一定专业法律知识的 第三者进行监督和帮助，并证明抵押人、债务人、债权人之间设立的抵 押担保借款法律关系，明确他们的权利义务关系，并使其符合法律规定 而成立。实践证明公证机构是完全可以担任此项社会职能。下面本人 将作深入论述。 二，从确保抵押担保行为有效．看公证的必要性 房地产抵押担保行为属民事法律行为。根据《中华人民共和国民 法通则》第55条规定：“民事法律行为应具备下列条件：(一)行为人具 有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律或者社会 公共利益。”《民法通则》第58条又具体规定了七种无效民事行为，并明 确无效民事行为可以依照程序撤销或变更，被依法撤销的民事行为从 行为开始无效。以上规定无疑地向我们提出如何帮助、监督抵押当事 人实施房地产抵押担保行为，社会法律规定的有效行为的问题。目前 法律尚未明确，更未明确由哪个部门承担解决上述所提问题，这与国际 惯例相比，不能不是件遗憾的事。从十多年对房地产抵押担保公证的 实践看公证机构对抵押人实施抵押担保行为公证，完全能起到帮助、监 督抵押当事人实施的抵押担保行为符合法律规定，成为有效的民事法 律行为这一作用。这主要一是通过公证，对不具有相应的民事行为能 力的当事人的申请不予受理，或帮助他们依照法律规定由具有相应行 为能力的当事人实施，或补足有关法律手续，如委托才受理该项公证， 确保抵押当事人实施房地产抵押担保行为主体合格。如我处受理一宗 房地产抵押担保公证，经查实施抵押担保行为的某公司已被吊销营业 执照，丧失了企业法人资格，我处拒绝受理。又如我处受理一家公司的 抵押担保公证，承办人未持有法人资格证明和法定代表人的委托书，我 处受理公证员帮助该公司补足手续才给予受理该项公证。以上所述案 例仅为我处受理抵押担保公证的缩影。二是通过公证确保抵押人设定 抵押权的意思表示真实。在办理公证的过程中，公证人员向当事人宣 传有关法律规定、法律后果和应承担的法律责任。使当事人在了解抵 押担保法律责任的情况下，签订或签署有关文件。也有的当事人经我 ·20l· 们宣传后，感到责任重大．法律后果严重，不是自己想象的，有的当场拒 绝在抵押文件上签字，有的回去再与有关人员商量，然后再到公证处郑 重地在抵押文件上签字或盖章，故保证了抵押当事人在完全明确抵押 法律责任的前提下，自愿实施抵押担保行为。如我处受理一宗我市一 家公司与1四)11省一家公司的偿还贷款抵押担保协议公证，事后债务人 不能按协议偿还债务，抵押人诉至人民法院，称其(该公司法定代表人) 房地产作抵押是被迫的，不是自己和妻子的意思表示，但我们给人民法 院提供了抵押当事人实施公证时的照片