商品房预售中与抵押权相关的权益冲突及其立法完善研究.pdf

商品房预售中与抵押权相关的 权益冲突及其立法完善 符启林‘ 商品房的建造投入资金大，建设周期长，在目前房地产融资渠道不 畅的情况下，开发企业的资金来源主要包括自有资金、建筑商垫付资 金、商品房预售资金以及银行抵押贷款等。由此形成开发商、建筑商、 预购人、抵押权人等构成的复杂法律关系网，其问各种权益冲突在所难 免。而协调这些权益冲突，实现社会公平、秩序与效率，正是法律的价 值所在。但笔者认为，目前我国的相关法律法规在处理上述权益冲突 的过程中，还存在很多缺陷，法律法规之间相互矛盾冲突时有发生，而 司法和管理实践中的做法也缺乏统一的标准，这种现象不能给市场主 体提供稳定预期，必然妨碍房地产市场的健康发展，对此不得不引起我 们的重视。本文中，笔者将分析上述权益冲突的表现及其法律缺陷，并 尝试提出相应的立法完善建议。 一、房地产抵押权与商品房期待权的冲突及其协调 本文所指房地产抵押主要是指开发贷款房地产抵押，即开发企业 ·暨南大学法学院院长、教授，博士生导师。 2Q5 担保法疑难问题研究与立法完善 为取得用于房屋建设、土地开发过程中所需的建设资金的贷款，而以土 地使用权或者在建工程进行抵押的行为。其中银行为开发贷款抵押权 人，开发企业为抵押人，抵押物为土地使用权或者土地使用权连同在建 工程的投入资产。商品房期待权是指商品房预购人依据法律规定能够 确定的取得将来建成的房屋所有权的权利。①抵押权是否与期待权存 在冲突。取决于三个方面：一是抵押权与期待权是否存在竞合可能；二 是两权竞合时顺位制度是否确定；三是两权的权利实现范围是否冲突。 (一)抵押权与期待权是否存在竞合可能 对该问题我国法律法规做出了不一致的规定，并且实务部门的做 法也无统一标准，主要表现在： 1．法律法规不一致 传统担保法理论认为抵押权人只就抵押物的交换价值优先受偿， 而提供担保的抵押人仍可对其行使所有权或者处分权。我国《担保 法》即遵循这一传统理念，承认抵押人的处分权。②据此，抵押权存续 期间，开发商有权将商品房进行预售。但还有一些法规直接否认了两 权的竞合，如《深圳经济特区房地产转让条例》第34条规定，房地产开 发商预售房地产应当符合的条件之一为土地使用权未抵押或者已解除 抵押关系。③依照此规定，房地产的抵押权是不能与商品房的期待权 ①期待权指的是权利取得人依据法律能够确定的取得某种物权(一般为所有权或 者类似所有权的权利如地上权)的权利。参见孙宪忠：《中国物权法总论，法律出版社 2003年版，第90页。 ②《担保法》第49条第1教：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当 通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知 受让人的，转让行为无效。 ③《深圳经济特区房地产转让条例》第34条规定，房地产开发商预售房地产应当 符合下列条件：(1)土地使用权已经依法登记，取得房地产权利证书；(2)取得《建筑许可 证)和《开工许可证》；(3)除付清地价款外．投入开发建设的资金已达工程预算投资．总额 的百分之二十五，并经注册会计师验资；(4)房地产开发商和金融机构已签订预售款监管 协议；(5)土地使用权耒抵押或者已解除抵押关系。符合上列条件的．经主管机关核准 后．发给《房地产预售许可证)。 商品房预售中与抵押权相关的权益冲突及其立法完善 同时存在的。虽然上述法规的效力不及《担保法》的效力而可能导致 无效，但法律法规的不一致对于市场主体难免会产生困惑。 2．实务部门做法不统一 在实务中，为避免纠纷的产生，很多房地产管理部门对已经办理顶 售登记手续的商品房不再为开发商办理抵押登记手续，已办理抵押登 记手续的亦不予办理预售登记备案手续。这种做法实质上遵循的是上 述否认两权竞合的地方性法规的要求。而另有一些房地产管理部门， 特别是土地登记与房地产登记分别不同部门进行的地区，则允许同时 办理两种登记手续，这种做法实质上是《担保法》的体现。因此，法律 的不统一造成实务操作标准的缺失也是不足为奇的。 关于抵押权与期待权是否能够竞合，笔者认为答案是肯定的。因 为否认两权竞合的法规和实务做法虽然简单易行，产生的纠纷也可能 少很多，但是会产生以下弊