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基础设施融资租赁交易的现实与法律困境 随着我国投资体制改革的不断深入，基础设施投融资模式也面临着革新。传统的政府投资、国内债务融资、利用国外资金投资和股权融资已经不能满足基础设施建设的需求，“进一步拓宽项目融资渠道，发展多种融资方式”成了我们必然的选择。各地逐步探索出了 BOT 融资、TOT融资、资产证券化融资、以融资租赁为基础的项目融资、PFI融资等多种形式。其中，融资租赁作为一种现代投融资方式，以其兼具融资和融物的独特功能，为基础设施建设融资提供了一个全新的思路。与其他创新融资方式相比，融资租赁具有操作程序简单、融资成本较小的优势，适宜于纯经营性基础设施中能独立发挥效益，并且在财务上能独立核算的项目。 国务院各规范性文件为基础设施的融资租赁提供了政策和法律依据。其中，《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕第20号)明确规定：“通过深化改革和扩大开放，最终建立起市场引导投资、企业自主决策、银行独立审贷、融资方式多样、中介服务规范、宏观调控有效的新型投资体制”，并进而指出， “运用银行贷款、融资租赁、项目融资、财务顾问等多种业务方式，支持项目建设”。《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》(国发〔2005〕3号)进一步指出：“允许非公有资本进入公用事业和基础设施领域。”“支持非公有资本积极参与城镇供水、供气、供热、公共交通、污水垃圾处理等市政公用事业和基础设施的投资、建设与运营。在规范转让行为的前提下，具备条件的公用事业和基础设施项目，可向非公有制企业转让产权或经营权。”《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》(国发〔2010〕13号)明确指出，“对于可以实行市场化运作的基础设施、市政工程和其他公共服务领域，应鼓励和支持民间资本进入”，鼓励并引导民间资本进入基础产业和基础设施领域，其中包括公路、水运、港口码头、民用机场、通用航空设施、铁路干(支) 线、城际轨道交通等项目。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(2013年11月12日)更是明确指出允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营。” 在这些政策文件的指引下，各融资租赁公司主要以以下三种方式参与基础设施建设：直接融资租赁方式，大幅度缓解了基础建设的资金压力；设备融资租赁方式，解决了购置成本较高的大型设备的融资难题；售后回租方式，购买“有可预见的稳定收益的基础设施资产”并回租，盘活了存量资产，改善了相关企业的财务状况。{6}由于我国融资租赁法制尚不健全，目前基础设施融资租赁交易面临着较大的法律风险。第一，基础设施在性质上属于不动产(附着物)。在融资租赁交易的发源地——美国，标的物仅限于动产设备(equipment)。在我国，是否允许不动产作为融资租赁交易的标的物，在学说上存在争议。第二，如果不动产可以作为融资租赁交易的标的物，接下来的问题是公路等基础设施的所有权是否可以移转为融资租赁公司所有？在我国《合同法》之下，融资租赁的交易结构是沿着“出租人(融资租赁公司)享有标的物所有权(虽然这种所有权只是名义上的)，而承租人享有标的物的使用权(租赁权)”的思路而展开。融资租赁公司对标的物享有所有权，也就成了融资租赁相关制度设计的前提，并被认为是融资租赁公司控制交易风险、保全资产安全的主要工具和手段。相关规范性文件大多在此基础上展开，如《金融租赁公司管理办法》(中国银行业监督管理委员会令2007年第1号)即明确指出从事售后回租业务的金融租赁公司应真实取得相应标的物的所有权。”(第34条)在我国，基础设施关涉公共利益，往往被理解为仅能为国家所专有，融资租赁公司是否可以取得基础设施的所有权，尚存疑问。第三，融资租赁公司如果能够取得基础设施的所有权，那它如何取得基础设施占有范围内的土地的适法权源？第四，售后回租作为一种新型的融资租赁交易，满足了特定情形下的融资需求，但其是否必须以现实存在的有体物为交易的基础和前提？对这些问题的不同回答均直接影响到了相关融资租赁业务的开展。以下分别讨论。 一、金融市场细分之下的不动产融资租赁交易 融资租赁作为一种新型交易形态，各国在法制发展过程中均对其作了一定程度的规制。就融资租赁交易是否可以以不动产作为标的物，一直存在争议。一种观点认为，融资租赁交易的标的物仅限于动产，不动产融资完全可以借助其他制度来达致；另一种观点认为，融资租赁交易的标的物既可以是动产，也可以是不动产，融资租赁的交易结构不同于信贷担保等其他类似交易，不动产信贷担保制度并不能取代不动产融资租赁交易。本文作者赞成第二种观点，理由如下： 第一，在金融市场细分的态势之下，信贷等正规金融和融资租赁、信托、保险、典当等非正规金融各有其金融产品和服务对象。在“紧紧围绕使市场在资源配置中起决定性作用深化经济体制改革”、“鼓励金融创新，