构建我国商事主体法律制度的理念：保守与超越研究.pdfVIP

构建我国商事主体法律制度的理念：保守与超越 马建兵+任尔昕” 在商事立法领域，我国继2005年通过了修改的《公司法》和《证券法》之后，于2006 年又通过了《合伙企业法》和《破产法》。至此，在商事法领域，几乎一半以上的商事单 行法已重新修订，相信已时过境迁的票据、保险等法律制度，其修改已为时不远。我国 商事立法在近几年来所取得的瞩目成绩可谓斐然成章，这既是我国现代市场经济发展 的需要，也是将其驶入国际市场经济快车道的动力所在。但在商事单行法发生如此巨 变之时，有学者敏锐地认识到，对于我国商法的发展，仅完善现有的以不同商事领域为 规范对象的法律还不能达至目的，商事实践还需要一些对分别以不同商事领域为规范 对象的法律有统率意义、或虽无明显统率意义但具有个别领域特征的单行商事法律所 不能包括的规范。①许多学者也认为，这种具有一般性调整特征的商事法律应通过制 定“商事通则”的模式来实现。②在我们突破立法上民商合一与民商分立理论纷争的 束缚之时，如何完善我国的商事主体法律制度则成为研究制定“商事通则”的首要工 作。其中，完善商事主体法律制度应遵循什么理念，针对现代商人法的发展，我国商主 体法律应如何应对，其如何设计才既能满足我国现实的需要，又不至在与时俱进的现 代商事法中过早地落伍，这些问题是商法学界无法回避的。 一、坚持保守与超越的理念 对于我国现行的商事主体法律制度，绝大多数学者持批判态度。我国商事主体脱 胎于计划经济下的经济活动主体，其往往是政府进行经济管理的相对人。这样，商事 ·马建兵，甘肃政法学院法学院教师，中国人民大学民商法博士研究生。 ”任尔听，甘肃政法学院法学院院长、教授。 ①参见王保树：《商事通则：超越民商合一与民商分立》，载《法学研究)2005年第1期，第32页。 ②参见石少侠：《我国应实行实质商法主义的民商分立》，载《法制与社会发展)2003年第5期，第81 页；任尔昕：《我国商事立法模式之选择》，载《现代法学)2004年第1期，第56页。 155 中国商法年刊(2007) 主体在体系结构、组织形式、责任类型以及商事独立性上存在先天不足。此外，由于被 现行的民商事立法模式所制约，商事主体与民事主体的关系在立法上缺乏必要地协 调，这也使得商事主体法律制度丧失了必要的相对独立性。可见，无论是在商事主体 法律制度体系上，还是现实中的商事主体本身，均存在着太多难以忍受的瑕疵之痛。 因此在商法学界，一提到完善商事法律制度，惯常的做法便是将脱胎于计划经济体制 下的经济主体制度完全或在很大程度上推翻，再依据现代商事法律的发展现状及趋 势，重新设计我国的商事法律制度。对于其中的商事主体法律制度，更应当“重构”或 “构建”。无可否认，我国的商事主体存在着先天孕育不足、后天发育乏力的症状，但将 现在的有关制度推翻，进行重构或构建，是否是医治商事主体疾病的良药，却值得 商榷。 对于商事主体法律制度，笔者不反对“构建”，并且本文也以“构建”一词来定位我 国商事主体法律制度的完善。但必须指出，在构建我国商事主体法律制度时，我们不 能完全依照现代商事法律发展的模式和规则，照猫画虎，东施效颦，忽视我国经济发展 现状及现实需求，因为依据最先进的规则不一定能塑造出美好的生活。雅科布斯认 为：“如果制定民法典的时代是一个以塑造民众生活和社会关系为需要和目的的政治 时代，那么这部民法典就会成为政治工具。”③可见，立法中以改变人民生活或塑造社会 的美好初衷还存在被异化的可能，设计规范商事主体的法律规则时更应当避免追求太 过理想化的目标。从很大程度上讲，法律是一种保守的力量，其目的和功能首先在于 满足现实的需要，而不在于变革社会。我国的商事主体虽然先天不足，后天乏力，但这 是一种历史传统和在长期的经济发展过程中所形成的现实。商事主体制度尽管从体 系上、制度规则上没有很好的协调和精细地设计，但也对经济的发展发挥过积极的功 能。历史传统和经济现实不能像包袱那样被轻易地抛弃，而应当受到尊重；法律制度 的积极作用不应因整体上的落后被否定，其合理的制度和规则应当继续适用。因此， 立法中坚持必要的保守观念是必需的。但必要的保守并不是意味着故步自封，对社会 生活未来发展的需要和他国先进的规则熟视无睹。法律的制定不必过于激进，但也应 当放眼未来。在构建我国商事主体法律制度时，应当遵